Dott. Stefano Usai

Legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria se l’appaltatore si rifiuta di produrre le giustificazioni dell’offerta ritenuta potenzialmente anomala

Dall’orientamento giurisprudenziale consolidato “emerge una evidente linea concettuale volta ad estendere interpretativamente lo spazio applicativo concreto dell’istituto dell’incameramento della cauzione, ricostruendolo come meccanismo sanzionatorio generale posto ad opportuna garanzia dei principi di correttezza, buona fede e massima collaborazione fra parti private e parte pubblica nel delicato quadro delle procedure di gara finalizzate all’individuazione del miglior possibile contraente”.

Dott. Villiam Zanoni

Il colpo di coda degli esodati in attesa della settima salvaguardia

Fra le tante vicende che stanno caratterizzando la legge di stabilità in discussione alla Commissione bilancio del Senato, ve ne è una che ha catturato l’attenzione dei media e di molti addetti ai lavori. Mi riferisco alla settima salvaguardia degli esodati che prima ancora di essere completamente definita e di entrare in vigore ha già generato contrapposte valutazioni: da un lato il Ministro del lavoro Poletti ha affermato che questa dovrebbe essere la soluzione strutturale del problema, dall’altro il presidente dell’INPS Boeri continua a dire che il problema rimane aperto proponendo le sue ricette.

Dott. Pietro Rizzo

Il ritardo ingiustificato nell’adempimento oltre i trenta giorni dalla richiesta configura il reato di omissione di atti d’ufficio

Il ritardo nel rispondere ad una istanza di un privato, se non è data comunicazione con i motivi del ritardo, configura il reato di omissione di atti d’ufficio. Questo è quello che ha recentemente ribadito la Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione con la sentenza n. 42610 del 22 ottobre 2015, seguendo la pacifica linea interpretativa tracciata dalla Suprema Corte, che ha ormai da tempo stabilito il principio secondo cui, in tema di delitto di omissione di atti d'ufficio, il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce un inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Corte di Cassazione Sezione 6, n. 45629 del 17/10/2013, dep. 13/11/2013; Sezione 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010; Sezione 6, n. 5691 del 06/04/2000).

Avv. Carmine Podda

“La moralità professionale” e l’esclusione dalle gare d’appalto

Una recente pronuncia dei giudici di Palazzo Spada (Consiglio di Stato n.4228/10.09.2015) ci consente di approfondire la tematica della esclusione dalle procedure di gara di appalto nelle ipotesi di accertamento in capo agli offerenti di sentenze definitive di condanna per reati incidenti “sulla moralità professionale”, questione dibattuta che, a causa dalla non cristallina formulazione del dato normativo, crea sovente problematiche interpretative tra gli addetti ai lavori operanti nelle pubbliche amministrazioni e sfocia altrettanto sovente in contenziosi giudiziali.

Avv. Carmine Podda

Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 16/11/2015

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 2/11/2015 n. 9

Insussistenza dell’obbligo di indicazione del nome del subappaltatore all’interno dell’offerta

Dall’esame della vigente normativa di riferimento può identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).
La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art..46, comma 1-bis, d.lgs. cit.).
Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

Consiglio di Stato sez. V 28/10/2015 n. 4934

Revoca della procedura di gara in caso di sopravvenuta non rispondenza all’interesse pubblico

Lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall’ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l’esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate.
In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara ove l’affidamento come previsto dalla procedura di gara non sia più rispondente all’interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l’operato della pubblica amministrazione.
A fronte dell’esercizio di tale potere non è dato ravvisare in testa ai partecipanti alla gara un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma in limine la tutela della chance (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

Consiglio di Stato sez. V 28/10/2015 n. 4937

Criteri identificativi delle certificazioni di qualità

Come già rilevato dalla giurisprudenza a proposito delle norme UNI EN ISO 9000, anche quelle UNI EN ISO 9001/2008 si risolvono in una serie articolata di requisiti generali, la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente: tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi; ed è per questa ragione che la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata

Consiglio di Stato sez. III 4/11/2015 n. 5041

Dichiarazione sulla moralità professionali ed esclusione dalla procedura di gara

Il principio secondo cui l’esclusione dalla gara va disposta non già per il semplice fatto della mera incompletezza della dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di moralità (fatto puramente formale), ma solamente nel caso in cui questi ultimi (id est: i requisiti) risultino effettivamente mancanti - principio informato a criteri di giustizia sostanziale e già formulato per una fattispecie concernente le dichiarazioni dei soggetti cedenti rami d’azienda (C.S., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23) - ben può essere predicato come principio di portata generale.
Non appare, infatti, giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche facendo ricorso agli strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” previsti dall’Ordinamento - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto (formale) di aver errato (rectius: di aver commesso un errore materiale, per omissione) nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).
Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti e non ostante la possibilità di ricorrere al meccanismo procedimentale del c.d. ‘soccorso istruttorio’) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che, pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica.

Consiglio di Stato sez. VI 6/11/2015 n. 5045

Corretta identificazione dell’istituto dell’avvalimento

Il limite di operatività dell'istituto dell’avvalimento di cui all' art.49 comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato anzitutto dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve riferirsi alle capacità di ordine generale del partecipante ( quale la idoneità morale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) né ai requisiti soggettivi di carattere personale, individuati nell'art. 39 del medesimo d. lgs. (cd. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente e quindi non sono surrogabili neppure con l’avvalimento, il cui perimetro applicativo resta quello dei requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale del concorrente. Inoltre, il trasferimento del requisito all’impresa ausiliata non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sulla base di tale enunciato, è stato affermato che è pacificamente insufficiente allo scopo la pedissequa riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" o espressioni equivalenti.

Consiglio di Stato sez. V 30/10/2015 n. 4971

Natura della sottoscrizione dell’offerta ed ipotesi tassativa di esclusione ex art.46 D.Lgs. n.163/06

Il requisito formale della sottoscrizione dell’offerta cui ha riguardo l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell’apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell’ambito delle gare pubbliche per “sottoscrizione dell'offerta” deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.

Anche le assunzioni di personale delle categorie protette nell’ambito delle quote d’obbligo devono essere riservate al personale in sovrannumero delle province?

La circolare dei Ministri della Semplificazione e della Pubblica Amministrazione e degli Affari Regionali n. 1/2015 ha chiarito che le assunzioni di personale delle categorie protette nell’ambito delle quote d’obbligo non devono essere riservate al personale in sovrannumero delle province e, quindi, possono essere effettuate con le procedure ordinarie.

I resti derivanti dalle capacità assunzionali del triennio 2012/2014 non utilizzate devono necessariamente finanziare assunzioni di dipendenti in sovrannumero degli enti di area vasta?

La circolare dei Ministri della Semplificazione e della Pubblica Amministrazione e degli Affari Regionali n. 1/2015 e la deliberazione della Seziona Autonomie della Corte dei Conti n. 26/2015 ci dicono che solamente le capacità assunzionali del 2015 e del 2016 vanno destinate alle assunzioni del personale in sovrannumero degli enti di area vasta. Per cui i resti derivanti dalle capacità assunzionali del triennio 2012/2014 non utilizzate possono essere destinati al finanziamento delle assunzioni con procedure ordinarie, a condizione che –dice la deliberazione della Seziona Autonomie della Corte dei Conti n. 28/2015- esse siano state programmate nel fabbisogno dell’anno di riferimento

Le amministrazioni possono dare corso ad assunzioni in mobilità volontaria riservate al personale in sovrannumero degli enti di area vasta?

Le amministrazioni pubbliche non possono dare corso ad assunzioni in mobilità volontaria, neppure se riservate al personale in sovrannumero degli enti di area vasta. Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 14 settembre 2015 ha infatti stabilito che tali procedure si dovevano concludere entro lo scorso 15 ottobre

Prof. Arturo Bianco

Il fondo per le risorse decentrate

Le risorse trasferite dalle regioni per il finanziamento di attività attribuite ai comuni non possono incrementare il fondo per la contrattazione decentrata integrativa, salvo che vi siano specifiche previsioni normative. Le amministrazioni che non hanno rispettato il patto di stabilità non possono, nell’anno successivo inserire risorse nella parte variabile del fondo per la contrattazione decentrata. Le risorse non utilizzate nel fondo di un anno vanno ad incrementare quello dell’anno successivo.. Sono queste le più recenti indicazioni sulla costituzione dei fondi per la contrattazione collettiva decentrata integrativa fornite dall’Aran e da sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti.

Dott. Francesco Disano

La pensione di inabilità nel pubblico impiego

Le norme vigenti nel pubblico impiego  prevedono diversi trattamenti di inabilità, le cui differenze sostanziali riguardano i requisiti di accesso e le modalità di calcolo. A differenza del settore privato, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni è preclusa la possibilità di richiedere l'assegno ordinario di invalidità ; inoltre, nel caso in cui si verifica il riconoscimento dello stato di inabilità pensionabile, il dipendente pubblico iscritto all’Inps – Gestione dipendenti pubblici ( ex Inpdap ) viene  dispensato dal servizio, con risoluzione unilaterale del   rapporto di lavoro da parte della propria amministrazione di appartenenza.