Dott. Villiam Zanoni

L’ultima buona notizia per gli esodati della sesta salvaguardia

Già il mese scorso mi ero occupato di questa vicenda, ma il modo con cui avevo concluso il mio intervento mi induce a tornare sull’argomento per dissipare ogni eventuale margine di dubbio grazie anche all’ennesimo intervento dell’INPS.  Il problema è legato ai meccanismi con i quali il legislatore ha introdotto le diverse salvaguardie, ed in particolare la sesta con la legge n° 147/2014.

Dott. Stefano Usai

La disciplina del diritto di accesso degli atti di gara

La richiesta di accesso all’offerta di gara (così come ad altri documenti introdotti grazie alla partecipazione alla gara  nel procedimento amministrativo correlato)  deve essere considerata dal RUP valutando la posizione differenziata del richiedente ed eventualmente considerando l’esistenza  di segreti commerciali o industriali alla luce del dato normativo.

Avv. Carmine Podda

S.O.S. Appalti - Edizione del 18 Dicembre 2015

Consiglio di Stato sez. V 11/12/2015 n. 5655

Varianti in sede di offerta: condizioni di ammissibilità e limiti

La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Consiglio di Stato sez. V 11/12/2015 n. 5651

Indicazione degli oneri di sicurezza aziendali negli appalti di servizi

Le enunciazioni fatte dall’adunanza Plenaria in materia di oneri di sicurezza si sono sostanziate in un’estensione, al settore degli appalti di lavori, di regole ritenute già in partenza vigenti per quello degli appalti di servizi.

L’impostazione alla base della pronuncia della Plenaria poggia, perciò, sul presupposto dell’applicabilità in primis delle regole dianzi viste proprio a questo secondo settore di appalti.

Ne consegue l’inaccettabilità della tesi che in tema di appalti di servizi, diversamente da quelli di lavori, non occorrerebbe (se non prescritta dal bando) l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza c.d. Interni/aziendali, dal momento che una simile lettura è incompatibile con il presupposto interpretativo sul quale l’anzidetta decisione n. 3/2015 è imperniata.

La giurisprudenza ha condivisibilmente sottratto a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale (v. Ad es. C.d.S., V, 17 giugno 2014, n. 3054; III, 21 novembre 2014, n. 5746), e per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all’all. II B del d.lgs. N. 163/2006 (l’art. 20 dello stesso Codice, infatti, non reca rinvio alle regole sugli oneri di sicurezza: v. Ad es. C.d.S., V, 2 ottobre 2014, n. 4907; III, 4 marzo 2014, n. 1030).

Ma per gli appalti di servizi che, come quello in controversia, non rientrino nelle fattispecie derogatorie appena viste, e siano suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, il Collegio, pur non potendo disconoscere l’esistenza di pronunce diversamente orientate (in particolare, Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798), è dell’avviso che la logica della posizione assunta dall’adunanza Plenaria con la sentenza n. 3/2015 imponga l’applicazione degli stessi principi qui riassunti.

Consiglio di Stato sez. IV 7/12/2015 n. 5564

Esclusione dalla procedura di gara in caso di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate

In base all'art. 38 cdcp sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Se è vero che la citata norma prevede che l’esclusione venga disposta “secondo motivata valutazione della stazione appaltante”, è altresì indubitabile che l’esistenza in tal senso di una valutazione discrezionale dell’amministrazione debba essere verificata avuto riguardo alla peculiarità della vicenda oggetto di causa, la quale si caratterizza per la circostanza che l’operatore non invitato era parte del pregresso rapporto contrattuale inerente lo svolgimento del medesimo servizio oggetto di nuovo affidamento.

In tale situazione, dunque, non può farsi esclusivo riferimento, ai fini dell’accertamento della concreta esistenza di una determinazione di non invito e della sua motivazione, agli atti specificamente inerenti la singola procedura concorsuale, ma occorre estendere l’indagine anche a quelli che hanno caratterizzato il rapporto contrattuale in scadenza.

Sicché la determinazione di mancato invito e le sue ragioni possono essere individuate anche in atti precedenti nei quali la pubblica amministrazione abbia in anticipo chiaramente palesato la propria volontà di non affidare il servizio per il futuro a tale operatore economico…

Tanto è possibile, pur nella diversità formale dei procedimenti, in considerazione della identità dei soggetti coinvolti nelle vicende procedimentali e nel collegamento tra il precedente rapporto contrattuale ed il nuovo procedimento di affidamento, configurando quest’ultimo l’attività amministrativa diretta alla formazione del nuovo contratto relativo al medesimo servizio.

Consiglio di Stato sez. III 9/12/2015 n. 5597

Valutazione di congruità dell’offerta in relazione al costo del lavoro

1. L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta.

2. Non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (Cons. St., sez. III, 2.4.2015, n. 1743).

Un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. III, 2.7.2015, n. 3329).

Consiglio di Stato sez. V 2/12/2015 n. 5458

Inammissibilità del soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della dichiarazione dei requisiti

La formulazione letterale dell’art. 46, co. 1-bis impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione dell’art. 38, co. 2, cit., relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti) e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalità dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione «diretta» di cui all’art. 47, comma 1, t.u. N. 445 del 2000 e quella «indiretta» per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo.

In presenza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e radicalmente mancanti, resta precluso all’amministrazione l’esercizio del potere sul «soccorso istruttorio» (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio): invero, la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al più volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Tale principio a maggior ragione si applica quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara, potendosi al più ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale, ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica.

Consiglio di Stato sez. V 2/12/2015 n. 5468

Il sindacato giurisdizionale nei casi di selezione del contraente a mezzo di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammassa solo nei casi di abnormità o manifesta illogicità

L’Amministrazione dispone (...) Di ampi margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. Ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105). Secondo il modulo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. L’art. 83 cit., comma 1). Come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormità, sviamento o manifesta illogicità (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668). 

Il mancato rispetto nell’anno precedente del tetto fissato dal DL n. 66/2014 ai tempi di pagamento determina il divieti di effettuare assunzioni di qualunque tipo?

Sulla base delle previsioni di cui al DL n. 101/2013 le assunzioni cd obbligatorie devono essere disposte anche da parte delle amministrazioni che non hanno rispettato i vincoli dettati dal legislatore. Sulla base delle previsioni di cui al DL n. 78/2015 tale divieto non si applica alle assunzioni di personale in sovrannumero degli enti di area vasta.

E’ necessario che le capacità assunzionali degli anni precedenti fossero state previste nella programmazione del fabbisogno del personale dell’anno in cui esse sono maturate?

Fermo restando che ovviamente la utilizzazione di queste capacità assunzionali deve essere prevista nell’anno in cui la stessa viene realizzata, vi sono opinioni diverse nelle sezioni regionali di controllo della magistratura contabile sulla necessità della inclusione nella programmazione del fabbisogno dell’anno in cui essa è maturata. Una previsione esplicita in questo senso non è contenuta in alcuna disposizione di legge.

Quali sono le capacità assunzionali degli anni precedenti non utilizzate che i comuni possono destinare a nuove assunzioni a tempo indeterminato?

Le capacità assunzionali non utilizzate che i comuni possono destinare a nuove assunzioni a tempo indeterminato sono quelle del triennio precedente, quindi nel 2015 del triennio 2012/2014. Si ricorda che le capacità assunzionali sono costituite da una quota dei risparmi derivanti dalle cessazioni dell’anno precedente, per cui nel 2015 si possono utilizzare i resti delle cessazioni del triennio 2011/2013. A partire dal 2016 tale triennio si modifica, per cui si “perdono” le capacità assunzionali del 2012, cioè i resti delle cessazioni del 2011.

Prof. Arturo Bianco

Le Corti dei Conti Regionali sulle assunzioni

Le amministrazioni locali e regionali possono utilizzare le capacità assunzionali residue del triennio 2011/2013 anche attraverso lo scorrimento delle graduatorie ancora valide, in quanto le limitazioni a questa possibilità previste dalla legge cd Madia non sono ancora in vigore. Ai fini della determinazione del tetto di spesa del personale si deve fare riferimento, per quella del triennio 2011/2013, ai dati del conto consuntivo e non della programmazione.

Dott. Villiam Zanoni

Lettera aperta agli attuari dell’INPS per gli oneri di riscatto e ricongiunzione

Dopo anni di silenzio ho ritenuto opportuno redigere la presente lettera aperta rivolta a coloro che per 8 anni hanno fatto finta che non sia cambiato nulla nell’ordinamento previdenziale italiano e che di conseguenza continuano a far pagare oneri molto elevati ai quali non sempre corrispondono benefici effettivi.

Dott. Stefano Usai

La modifiche in tema di contratti d’appalto previste nella nuova legge di stabilità

Il testo del recente maxiemendamento (approvato il 20 novembre dal Senato in sostituzione del d.d.l. di stabilità ) contiene una rilevante riscrittura di alcune disposizioni chiave in tema di appalti e – come si vedrà - degli obblighi sanciti con la prima e seconda legge spending review, rispettivamente, legge 94/2012 e legge 135/2012.

Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Novembre 2015

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di stato sez. V 20/11/2015 n. 5289

Interesse dell’amministrazione a selezionare la migliore offerta nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione e parità di trattamento

Ciò che risulta (…) determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. Contratti pubblici (….) È che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. Ex multis : sez. Iii, 30 aprile 2014, n. 2273)...

L’obiettivo di selezionare offerte migliori è indiscutibilmente legittimo, ed anzi è uno dei principi che informa il sistema degli appalti pubblici (art. 2, comma 1, d.lgs. N. 163/2006), purché tuttavia non si producano effetti ingiustificatamente discriminatori (cfr. La disposizione ora citata) ed in ogni caso sempre che le scelte adottate dall’amministrazione siano effettivamente rispondenti a questo scopo…

L’art. 68 d.lgs. N. 163/2006 consente, al comma 13, di operare un simile riferimento per definire le specifiche tecniche della fornitura, quando altrimenti non sarebbe possibile ottenere «una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto », occorrendo poi che le stazioni appaltanti motivino le ragioni di questa impossibilità (in questo senso: sez. Iv, 30 maggio 2013, n. 2976). Non costituisce per contro un’opzione consentita dalla disposizione in esame quella di riferirsi ad una specifica produzione per la formulazione da parte dei concorrenti dell’offerta economica. In questo caso la competizione concorrenziale, nel rispetto delle caratteristiche tecniche del prodotto eventualmente definite a mezzo di specifiche di una provenienza determinata, deve essere lasciata alle libere determinazioni degli operatori economici partecipanti alla procedura di affidamento. Il richiamo ad una determinata produzione anche per la formulazione del ribasso si traduce invece in un possibile vantaggio concorrenziale a favore di soggetti economicamente integrati con la produzione richiamata, i quali sono così posti in condizione di applicare una “scontistica” concordata o consentita con la casa madre, riproducendo quelle forme di intesa commerciale che il citato regolamento 2002/1400/ce intende contrastare.

Consiglio di stato sez. Iv 19/11/2015 n. 5280

Inapplicabilità dell’art. 48 del codice agli appalti ai servizi ex allegato ii b

Il titolo ii del dlgs n. 163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato a sia nell’allegato b . Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato ii b del codice dei contratti. Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria. In tali sensi si è peraltro già espressa questa sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum. D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

Consiglio di stato sez. V 20/11/2015 n. 5299

Esclusione dalla gara in caso di “grave errore professionale”

1. La legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. F), del d.lgs. N. 163 del 2006, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera c). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato alternativamente o cumulativamente, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all'interno delle due disposizioni normative (lettera c e lettera f), non rinvenendosi nel sistema contrattualistico pubblico alcun divieto alla sussumibilità delle fattispecie di reato nella categoria del grave errore professionale e, per converso, alcuna riserva del penalmente sensibile alla categoria della moralità professionale strettamente intesa. Ne discende che ciò che rileva ai fini dell'applicabilità dell'art. 38, comma 1, lett. F), del d.lgs. N. 163 del 2006, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla precedente lett. C).

Tar Basilicata sez. I 21/11/2015 n. 696

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi di cognizione di atti assunti prima dell’aggiudicazione nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto

Al giudice amministrativo, secondo quanto disposto dagli artt. 244 d.lgs. N. 163/2006, e 133, lett. E ), n. 1, cod. Proc. Amm., spetta la cognizione delle sole controversie inerenti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, con esclusione di ogni domanda riguardante la fase dell’esecuzione dei relativi contratti (cfr., ex multis , c.d.s., sez. Iii, 17 ottobre 2011, n. 5545). In altri termini, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione, nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la successiva fase, che comprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, connotandosi per l’assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cass. Civ., ss.uu., ord. 6 settembre 2010, n. 19049), e ciò anche se la decisione dell’amministrazione in ordine al rapporto sia adottata nelle forme dell’atto amministrativo (cfr. Cass. Civ., ss.uu., 19 novembre 2001, n. 14539; id.12 maggio 2006 n. 10998). 

Tar Lazio Roma sez. Ii 17/11/2015 n. 13003

Onere di immediata impugnazione degli atti di gara: ipotesi specifiche

Ricorda il collegio che la giurisprudenza amministrativa ha ravvisato un onere di immediata impugnazione, non solo in ordine alla previsione di requisiti soggettivi non posseduti dall’istante, bensì anche “quando le clausole impediscano — indistintamente a tutti i concorrenti — una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica; in tali casi, infatti, si pregiudica il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. Ciò avviene in particolare quando ricorrono:  a) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;  b) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;  c) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;  d) imposizione di obblighi contra ius (es. Cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);  e) gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. Quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall'aggiudicatario), ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);  f) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso” (cons.st., sez. Iv ^, sentenza n. 5671 del 7.11.2012).

Tar Lazio Roma sez. Ii 17/11/2015 n. 13003

Discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del criterio di aggiudicazione

La scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto, tra l'offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso, è espressione della discrezionalità della stazione appaltante, ed è censurabile solo per evidente irrazionalità o travisamento dei fatti (così ancora da ultimo, cons. St., sez. V^, sentenza n. 3121 del 18.6.2015) …

Per quanto in particolare riguarda la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità anche nella scelta della formula matematica da impiegare per la valutazione dell’offerta economica (cons. St., sez. V^, sentenza n. 3229/2013), con l’unico limite della proporzionalità e della ragionevolezza, ossia dell’equilibrio tra prezzo e qualità, in modo da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro (cfr. Cons. St., sez. V^ 15 novembre 2011, n. 6023), nonché dei canoni di trasparenza e par condicio, in modo da consentire a tutti i concorrenti di calibrare la propria offerta (cons. St., sz. V^, 10 gennaio 2013, n. 88)…

I rilievi delle giurisprudenza sono condivisi anche dall’anac secondo cui “la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole.  Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che tanto il prezzo quanto gli aspetti di carattere qualitativo dell’offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel “considerando” n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è ritenuta quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo… (determinazione n. 7 del 24.11.2011 recante “linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”).

Tar Toscana sez. Ii 25/11/2015 n. 1594

Esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro

Trattandosi di un appalto di lavori, trova applicazione il seguente principio di diritto sancito dall'adunanza plenaria del consiglio di stato nella sentenza n. 3 del 2015: "nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara ". A tale conclusione l'adunanza plenaria è giunta affermando che "ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, a.p. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale ". Nel caso in esame l'omissione rilevata nell’offerta del raggruppamento aggiudicatario contrasta non solo con il principio di cui sopra, ma anche con l'espressa previsione del disciplinare di gara; l'offerta in questione doveva dunque essere esclusa dalla procedura concorsuale, come sostenuto dalle società ricorrenti. (..)  Non fa venir meno la necessità di indicare i costi di sicurezza interni (o aziendali) in un appalto di lavori la circostanza che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso; in proposito è pertinente il richiamo alla recentissima sentenza dell'adunanza plenaria del consiglio di stato 2 novembre 2015 n. 9, che ha ribadito i principi enunciati nella sentenza n. 3/2015 pronunciandosi (in un giudizio di cui era parte l'odierna ricorrente ...) Relativamente ad una procedura ristretta per lavori indetta con il criterio del prezzo più basso.