S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1052

Ammissibilità di integrazione dell’offerta entro i termini di presentazione

In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purché ciò avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza,  siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.
Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio può ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, per effetto di ciò la volontà negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1049

Insussistenza dell’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara

L’Adunanza plenaria ha  superato la costruzione teorica del c.d. subappalto necessario su cui si fondava l’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara, ed affermando che la concorrente qualificata nella categoria di lavori prevalente per l’intero importo del contratto può effettuare tale indicazione in sede di esecuzione dell’appalto (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Pertanto a questo principio si sono conformate le successive pronunce di questo Consiglio di Stato in materia (Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, 11 dicembre 2015, n. 5655; Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 367).

Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1039

Soccorso istruttorio e favor partecipationis

Nel dubbio le clausole della lex specilis vanno interpretate in modo da consentire la massima partecipazione; le cause d’esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 6 giugno 2012, n. 21; Ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9); il disciplinare di gara è la fonte principale quando non esclusiva delle disposizioni sui requisiti di ammissione e di qualità delle offerte; il soccorso istruttorio è incombente necessario per dirimere l’equivocità delle disposizioni della lex specialis (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 11 aprile 2011 n. 2230).

TAR Lazio Latina sez. I 25/3/2016 n. 184

Soccorso istruttorio e idonee referenze bancarie

Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»

TAR Campania Napoli sez. I 23/3/2016 n. 1505

Comunicazione aggiudicazione definitiva al secondo classificato

L'obbligo previsto dal citato art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a 5 giorni, in mancanza di prova di specifico nocumento subito dal destinatario, non può incidere sulla legittimità dell'atto da comunicare, bensì semplicemente sulla decorrenza del termine d'impugnazione, determinando, in caso di sua inosservanza, e stante la mancanza di una espressa sanzione, soltanto lo spostamento in avanti di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 ottobre 2013, n. 5070; sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284; TAR Campania, Napoli 23 dicembre 2013, n. 5971; sez. VIII, 12 giugno 2014, n. 3255).

Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1033

Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria incompleta

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).

Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1032

Perentorietà del termine di comprova del possesso dei requisiti speciali

E' vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall'art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell'esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell'automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l'oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull'impresa.
Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.

Dott. Francesco Disano

Il  trattamento  pensionistico   con  il  cumulo

I  commi  dal  239  al  246  della  legge   n. 228/2012 , forniscono  una ulteriore possibilità di   unire  insieme  tutta  la contribuzione  versata ,“frammentata”  e  “sparsa “  in più gestioni assicurative. Il nuovo istituto del “cumulo”  offre  l’opportunità a  coloro che  risultano  iscritti presso due o più forme di assicurazione obbligatoria per invalidità, vecchiaia e superstiti dei lavoratori dipendenti, autonomi, e degli iscritti alla gestione separata e alle forme sostitutive ed esclusive della medesima, di  poter  cumulare tutti i periodi non coincidenti ai fini del conseguimento di un’unica pensione.

Nel tagliare il fondo del 2016 per la diminuzione del personale occorre utilizzare necessariamente il criterio della media aritmetica?

La Conferenza Unificata, riunione del 10 luglio 2014, la circolare dei Ministri della Funzione Pubblica, Affari Regionali ed Economia e Finanze del mese di settembre dello stesso anno ed i pareri resi dalle sezioni di controllo della Corte dei Conti dell’Emilia Romagna e della Sicilia dicono che sia il metodo della media aritmetica definito dalla Ragioneria Generale dello Stato sia il metodo dei risparmi effettivi definito dalla sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia e dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni sono egualmente legittimi. Si attende la definizione di un metodo unitario

Le risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti sono assoggettate al tetto di quanto speso allo stesso titolo nel 2015?

La deliberazione della sezione autonomie della Corte dei Conti n. 26/2014, con riferimento alle previsioni dettate dall’articolo 9, comma 2 bis, del D.L. n. 78/2010, ha chiarito che anche alle risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti si applica il tetto dettato per il fondo per le risorse decentrate. Essendo il testo di questa disposizione eguale a quello previsto per il 2016 dalla legge di stabilità, si deve ritenere presente questo vincolo.

Il fondo del 2016 può superare la consistenza del fondo 2015 a seguito dell’inserimento nella parte stabile dei risparmi derivanti dalla RIA dei dipendente cessati?

Il fondo per le risorse decentrate del 2016, nel suo insieme, non può superare il tetto del fondo del 2015. In questo senso vanno le previsioni dettate dalla legge di stabilità. Per cui l’inserimento nella parte stabile dei risparmi derivanti dalla RIA dei dipendente cessati deve essere bilanciato da tagli che vengono disposti su altre parti del fondo, anche variabile, non esistendo uno specifico vincolo a che ognuna delle sue componenti non superi quella del 2015.

Prof. Arturo Bianco

Le assunzioni a tempo indeterminato

Il vincolo della utilizzazione delle capacità assunzionali del 2015 e del 2016 esclusivamente per il personale in sovrannumero degli enti di area vasta, con le connesse limitazioni alla utilizzazione della mobilità volontaria, si applica fino a che nella regione vi siano dipendenti degli enti di area vasta in sovrannumero. Il divieto di effettuare assunzioni di vigili si applica fino a che nella regione vi siano dipendenti della polizia provinciale in sovrannumero.

Dott. Pietro Rizzo

Le sezioni unite intervengono sul principio di scissione soggettiva delle notificazioni

Con l’innovativa sentenza n. 24822 del 9 dicembre 2015, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute sui limiti di estensione del principio della diversa decorrenza degli effetti della notificazione nelle sfere giuridiche, rispettivamente, del notificante e del destinatario (c.d. “principio della scissione soggettiva del momento perfezionativo del procedimento notificatorio”).

Dott. Daniele Perugini

Fondi pensione negoziali per i dipendenti pubblici, tra criticità ed opportunità – parte terza

Un altro degli interrogativi posti più frequentemente dai potenziali aderenti ai Fondi pensione – contestualmente ad una oggettiva esigenza informativa sulla natura ed entità delle prestazioni erogabili di cui si è già trattato - è rivolto alla “convenienza”, in un’ottica soggettiva, certamente più attenta alla situazione personale.  

Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico ampliato: i limiti (seconda parte)

Nella prima parte del contributo si è cercato di mettere in evidenza gli aspetti sostanziali del nuovo accesso civico di cui al predisponendo decreto legislativo di  modifica -  oltre che della legge 190/2012 (c.d. anticorruzione)  - anche, e soprattutto, del decreto legislativo 33/2013 (nel prosieguo anche decreto trasparenza).

S.O.S. Appalti - Edizione del 16 marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 14/3/2016 n. 984

Esiti dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una gara pubblica

La P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata ad effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio, con l’unico sbarramento temporale determinato dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione.
Con specifico riferimento ai giudizi di annullamento di aggiudicazioni di procedure pubbliche di appalto è stato anche precisato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831; sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260) che:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto deve essere inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara …

TAR Lazio sez. II 11/3/2016 n. 3319

Ipotesi di mancato ricorso al criterio di rotazione nell’individuazione dei concorrenti da invitare a gara

Il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, di guisa che: A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269). In definitiva, posto che l’art. 57, comma 6, del codice degli appalti pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 29/2/2016 n. 6

Divieto di regolarizzazione postuma della posizione previdenziale

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Consiglio di stato sez. IV 3/3/2016 n. 879

Distinzione tra subappalto necessario e subappalto facoltativo e relativi oneri di dichiarazione

La Sezione non ritiene di doversi discostare dall'orientamento più volte espresso, e richiamato dal TAR, ( C.d.S., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4229; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione".

TAR Lazio Roma sez. I 7/3/2016 n. 2966

Costi di partecipazione in capo al concorrente e ipotesi di danno emergente

La partecipazione alle gare di appalto comporta, inevitabilmente, per le imprese, dei costi, che, ordinariamente, restano a carico dell'impresa medesima, sia in caso di aggiudicazione, che di mancata aggiudicazione; detti costi di partecipazione si connotano come danno emergente solo allorché l'impresa subisca un'illegittima esclusione, venendo in tale evenienza in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 6 ottobre 2011, n. 1466). Ritiene tuttavia il Collegio che tali costi debbano peraltro essere contenuti nell'ambito dei costi diretti subiti ai fini della partecipazione, e non anche degli oneri afferenti al mancato utilizzo dei mezzi dedicati alle peculiarità dei servizi appaltati, perché rientranti nella valutazione della voce del lucro cessante, né di quelli legati al mancato abbattimento delle spese generali in ragione dell'inattività dell'impresa, perché non direttamente connessi e non di facile determinazione.

Consiglio di Stato sez. III 7/3/2016 n. 921

Il punteggio numerico è una sufficiente motivazione in caso di chiara prede finizione dei criteri di valutazione

Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 112/2016, n. 5717/2015 e n. 4698/2014; V, n. 5450/2015); di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici in caso di mancata predeterminazione di puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’ amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013).
In particolare, l’art. 83, cit., richiede che il bando preveda criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto per l’affidamento del quale si compete (comma 1), e la ponderazione relativa a ciascuno di essi (comma 2); l’ulteriore previsione della fissazione, “ove necessario”, per ciascun criterio, di sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4), sta a significare che l’articolazione della griglia di valutazione deve essere adeguata al livello di varietà e di autonoma rilevanza delle caratteristiche della prestazione.
E’ dunque necessaria una adeguata articolazione dei criteri, per specificità dei parametri e limitatezza dei punteggi a ciascuno di essi attribuibile, ad opera della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4067/2014), anche se non può negarsi che il giudizio su tale adeguatezza resti nella maggior parte dei casi opinabile.