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Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico ampliato: i limiti (seconda parte)

llppNella prima parte del contributo si è cercato di mettere in evidenza gli aspetti sostanziali del nuovo accesso civico di cui al predisponendo decreto legislativo di  modifica -  oltre che della legge 190/2012 (c.d. anticorruzione)  - anche, e soprattutto, del decreto legislativo 33/2013 (nel prosieguo anche decreto trasparenza).

S.O.S. Appalti - Edizione del 16 marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda


Consiglio di Stato sez. V 14/3/2016 n. 984

Esiti dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una gara pubblica

La P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata ad effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio, con l’unico sbarramento temporale determinato dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione.
Con specifico riferimento ai giudizi di annullamento di aggiudicazioni di procedure pubbliche di appalto è stato anche precisato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831; sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260) che:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto deve essere inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara …


TAR Lazio sez. II 11/3/2016 n. 3319

Ipotesi di mancato ricorso al criterio di rotazione nell’individuazione dei concorrenti da invitare a gara

Il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, di guisa che: A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269). In definitiva, posto che l’art. 57, comma 6, del codice degli appalti pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.


Consiglio di Stato Adunanza plenaria 29/2/2016 n. 6

Divieto di regolarizzazione postuma della posizione previdenziale

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.


Consiglio di stato sez. IV 3/3/2016 n. 879

Distinzione tra subappalto necessario e subappalto facoltativo e relativi oneri di dichiarazione

La Sezione non ritiene di doversi discostare dall'orientamento più volte espresso, e richiamato dal TAR, ( C.d.S., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4229; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione".


TAR Lazio Roma sez. I 7/3/2016 n. 2966

Costi di partecipazione in capo al concorrente e ipotesi di danno emergente

La partecipazione alle gare di appalto comporta, inevitabilmente, per le imprese, dei costi, che, ordinariamente, restano a carico dell'impresa medesima, sia in caso di aggiudicazione, che di mancata aggiudicazione; detti costi di partecipazione si connotano come danno emergente solo allorché l'impresa subisca un'illegittima esclusione, venendo in tale evenienza in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 6 ottobre 2011, n. 1466). Ritiene tuttavia il Collegio che tali costi debbano peraltro essere contenuti nell'ambito dei costi diretti subiti ai fini della partecipazione, e non anche degli oneri afferenti al mancato utilizzo dei mezzi dedicati alle peculiarità dei servizi appaltati, perché rientranti nella valutazione della voce del lucro cessante, né di quelli legati al mancato abbattimento delle spese generali in ragione dell'inattività dell'impresa, perché non direttamente connessi e non di facile determinazione.


Consiglio di Stato sez. III 7/3/2016 n. 921

Il punteggio numerico è una sufficiente motivazione in caso di chiara prede finizione dei criteri di valutazione

Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 112/2016, n. 5717/2015 e n. 4698/2014; V, n. 5450/2015); di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici in caso di mancata predeterminazione di puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’ amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013).
In particolare, l’art. 83, cit., richiede che il bando preveda criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto per l’affidamento del quale si compete (comma 1), e la ponderazione relativa a ciascuno di essi (comma 2); l’ulteriore previsione della fissazione, “ove necessario”, per ciascun criterio, di sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4), sta a significare che l’articolazione della griglia di valutazione deve essere adeguata al livello di varietà e di autonoma rilevanza delle caratteristiche della prestazione.
E’ dunque necessaria una adeguata articolazione dei criteri, per specificità dei parametri e limitatezza dei punteggi a ciascuno di essi attribuibile, ad opera della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4067/2014), anche se non può negarsi che il giudizio su tale adeguatezza resti nella maggior parte dei casi opinabile.

Dott. Antonio Guzzo

La disciplina della Computer Forensics

managementPer Computer Forensics si intende quella particolare disciplina concernente l’applicazione di tecniche scientifiche ed analitiche ai Sistemi Operativi ed ai filesystem al fine di recuperare prove utili e valide nell’attività processuale. Infatti quando riaccendiamo un pc significa che qualcosa all’interno dell’hard-disk viene modificato rispetto all’ultima accensione.

Prof. Arturo Bianco

I chiarimenti ARAN su posizioni organizzative, assenze e reperibilità

direttorePossibilità di riconoscere la posizione organizzativa nel caso di convenzioni con impegno inferiore a 18 ore alla settimana, legittimità del riconoscimento dei permessi anche all’ultimo momento; maggiorazione della reperibilità unicamente nei casi in cui la sua durata programmata sia inferiore alla soglia minima fissata dai contratti nazionali. Sono queste le principali indicazioni che sono contenute nelle risposte più recenti dell’Aran.

Quali resti delle capacità assunzionali degli anni precedenti i comuni possono utilizzare?

I comuni possono nel 2016 utilizzare i resti derivanti dalle capacità assunzionali non utilizzate nel triennio precedente, cioè 2013 (quindi il 40% dei risparmi delle cessazioni 2012); 2014 (quindi il 60% dei risparmi delle cessazioni del 2013, percentuale che per gli enti cd virtuosi sale allo 80%) e 2015 (quindi il 60% delle cessazioni del 2014, percentuale che per gli enti cd virtuosi sale al 100%). Le capacità assunzionali degli anni 2013 e 2014 possono essere utilizzate per assunzioni con procedure ordinarie (da chiarire se tale possibilità è subordinata all’inserimento nella programmazione delle assunzioni dell’anno), quelle del 2015 attualmente solo per le assunzioni del personale in sovrannumero degli enti di area vasta.

Quali sono le capacità assunzionali dei comuni nell’anno 2016?

Le capacità assunzionali dei comuni per l’anno 2016 sono fissate nel tetto del 25% della spesa del personale cessato nell’anno precedente; questo è anche il tetto per le nuove assunzioni degli anni 2017 e 2018. Le capacità assunzionali del 2016 sono aumentate fino al 100% della spesa dei cessati per l’assorbimento del personale in sovrannumero degli enti di area vasta. Per il 2016 i comuni con un rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25% possono effettuare assunzioni di personale nel tetto del 100% della spesa del personale cessato.

Si può dare corso ad assunzioni di vigili a tempo indeterminato e/o a tempo determinato per un periodo superiore a 5 mesi nell’arco dell’anno solare?

I comuni siti nelle regioni in cui è stata accertata dal Dipartimento della Funzione Pubblica la assenza vigili provinciali in sovrannumero (agli inizi del mese di marzo tali regioni sono le seguenti sei Basilicata, Emilia Romagna, Lazio, Marche, Piemonte e Veneto) possono effettuare assunzioni a tempo indeterminato (nel tetto delle capacità assunzionali fissate dalla legge di stabilità 2016) e determinato (nel tetto del 100% della spesa per le assunzioni flessibili del 2009).

Dott. Antonio Guzzo

Gli obblighi di sicurezza nei termini giuridici in ambiente privacy e sicurezza cosi come statuiti dal Testo Unico sulla Privacy: i presupposti di legittimità e trattamento

managementPrima di passare ad esaminare questi concetti è necessario analizzare il problema privacy che rischia di essere messo in pericolo quando c’è un contatto con il concetto di dato sia esso personale, comune, sensibile e giudiziario. In tale contesto è necessario individuare gli elementi di base che sono i rapporti tra il titolare e l’interessato. Come esempio può essere portato quello della richiesta di accesso alle liste elettorali di un ente locale da parte di un’azienda che effettua ricerche di mercato.

S.O.S. Appalti - edizione del 1 Marzo 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda


Consiglio di Stato sez. III 24/2/2016 n. 746

Inammissibilità di offerte che non presentano i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis

La Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).

I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).


TAR Molise sez. I 12/2/2016 n. 73

Revoca dell’aggiudicazione per sopravvenuti motivi di interesse pubblico

Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione. Un tale potere si fonda, tuttavia, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato, che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica. Si è altresì chiarito che la nuova valutazione dell’interesse pubblico, cui l’Amministrazione deve accedere, non debba necessariamente basarsi sulla intervenuta formale adozione di atti, essendo sufficiente che dallo stesso provvedimento di revoca emergano le ragioni, plausibili e concrete, che determinano la suddetta rivalutazione dell’interesse pubblico (cfr ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 1996 n. 1263 e sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518, 30 aprile 1994 n. 652 e 16 novembre 1987 n. 890, Cons. Stato sez. IV 662/2012, TAR Campania, sez. VIII, 8 novembre 2012, n. 4500, Id., 09 febbraio 2011 , n. 764, Id. 3 maggio 2010 n.2263).


Consiglio di Stato sez. V 25/2/2016 n. 760

Cottimo fiduciario e rispetto dei principi di rotazione e parità di trattamento

Il cottimo fiduciario rientra tra le procedure di gara che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (art. 3 comma 40 e 125 comma 4), pur non essendo una vera e propria gara, ma una trattativa privata (ossia una scelta caratterizzata da discrezionalità). La discrezionalità è temperata, però, dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità, da attuarsi attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell'appalto.
I principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l'utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza e violandosi conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 della Costituzione).


Ordinanza TAR Lombardia Milano sez. IV 26/2/2016 n. 222

Nessun margine di sindacato in capo alla stazione appaltante nei casi di interdittiva antimafia tipica

Dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che l’interdittiva prefettizia si fonda su un complesso e puntuale quadro indiziario del tutto idoneo a palesare, secondo ragionevolezza, un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84 del d.l.vo 2011 n. 159;
L’interdittiva antimafia tipica, cui si riferisce il caso di specie, incide sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrattare ex art. 94 del d.l.vo 2011 n. 159 (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 09 ottobre 2013 n. 1377) e, di conseguenza, il difetto dei requisiti di ordine generale ex art. 38 lett. m) del d.l.vo 2006 n. 163;
In presenza di un'informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell'impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all'organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico - attinenti all'ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia - il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all'Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza, sicché ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell'impresa e non deve essere corredata da alcuna specifica motivazione (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653).


Consiglio di Stato sez. IV 29/2/2016 n. 834

Tassatività delle cause di esclusione e preclusione di utilizzo del soccorso istruttorio

La formulazione letterale dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), impone, invero, di applicare la sanzione dell'esclusione da una gara in caso di violazione dell'art. 38, comma 2, del medesimo codice, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l'assenza di condizioni ostative, quand'anche esse siano in concreto inesistenti.
Orbene, con decisione dell'adunanza plenaria n. 9 del 2014, questo Consiglio ha precisato che: 
a) la formulazione letterale dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell'esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell'art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l'assenza delle relative condizioni ostative (quand'anche queste fossero in concreto inesistenti); 
b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);

 c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all'Amministrazione l'uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).
2.3. - Alla luce di ciò nessun rilievo assume la tesi dell'appellante, quando sostiene di essere in possesso del requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti, senza che di ciò abbia tenuto conto il primo giudice ed evidenzia, altresì, che al momento della partecipazione alla gara, era già aggiudicataria di altri contratti pubblici affidati dalla stessa Trenitalia s.p.a..

L'omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all'Amministrazione appaltante di valutarne la gravità.


TAR Lazio Roma sez. III quater 22/2/2016 n. 2338

Diritto d’accesso agli atti di gara in presenza di segreti tecnici o commerciali

La giurisprudenza chiarisce che l’art. 13, comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi speciale di deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. (cfr. TAR Campania, Napoli, sezione VI, 27 maggio 2015, n. 2934). Ma la sezione pure chiarisce che “L’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6 – dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso.”, richiesta questa che si presenta del tutto genericamente formulata, per come presentata nella istanza della ricorrente.

Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico (prima parte)

llppLo schema di decreto legislativo di semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza – che corregge ed adegua la legislazione relativa (l. 190/2012 e decreto legislativo 33/2013) – attuativo della legge 124/2015 (nel prosieguo anche legge Madia dal Ministro proponente) contiene profonde modifiche anche in tema di accesso civico.

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