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CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA: OFFERTE AMMESSE E CONCORRENTI AMMESSI (ART. 97, COMMA 2, LETT. B) DEL CODICE SONO LOCUZIONI DA INTENDERE ALLO STESSO MODO

di Stefano Usai

La recente  sentenza del Tar Toscana, Firenze sez. I, del  20 settembre 2018 n. 1204– dopo alcuni precedenti contrastanti – si conforma all’orientamento ribadito recentemente dal Consiglio di Stato in tema di corretta applicazione del criterio per l’individuazione della soglia di anomalia, nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso (rispetto alla base d’asta) di cui all’art. 97, comma 2, lett. b del codice dei contratti (che tanti dubbi ha fatto emergere).

Il giudice chiarisce –sulla  base di quanto già evidenziato oltre che dal giudice di Palazzo Spada e dall’ANAC (anche nelle linee guida n. 4)- che le espressioni, pur diverse,  utilizzate nel comma appena richiamato (offerte ammesse e concorrenti ammessi) devono essere inteso allo stesso modo ovvero con un meccanismo “associativo” piuttosto che “dissociativo” con riferimento alle offerte ammesse residuate dopo il previo taglio delle ali

Come noto, il comma richiamato precisa che  “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati)i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi (….)” lett. bmedia aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessiè pari ovvero uguale a zero la media resta invariata”.

Nel caso trattato dal giudice, relativo ad un appalto per “interventi per l’adeguamento alle norme di prevenzione incendi, impianto elettrico…” –, l’unico motivo di ricorso della ricorrente era relativo  all’erronea applicazione del criterio automatico di valutazione dell’anomalia previsto dall’art. di cui all’art. 97, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, “essendo stato applicato il correttivo previsto dalla previsione alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse dopo il cd. “taglio delle ali” e non alla media di tutte le offerte partecipanti alla procedura”.

Gli orientamenti 

Il giudice toscano, che subito dichiara di voler aderire al recente orientamento  espresso dal Consiglio di Stato (che ha fornito una interpretazione associativa dei termini usati nella norma), sintetizza l’esistenza di versi orientamenti in materia: 

Secondo un primo orientamento le due parti di cui si compone la disposizione citata dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.

In base a tale opzione interpretativa, il legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: 

a) da un lato, la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’);

b) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’(platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

Tra le argomentazioni a sostegno di questa prima tesi (già superata dal Consiglio di Stato e dall’ANAC) vengono richiamati alcuni argomenti ora da superare, in particolare:

- l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”; 

- l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

- l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte(una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro; 

- l’argomento, infine,  (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabilela soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia.

In base a un secondo orientamento(per cui gli stessi incisi debbono essere intesi nello stesso modo), evidentemente da preferire,  la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere ‘associativo’.

Secondo questa seconda opzione (si ripete già chiarita anche dall’ANAC)  l’espressione “offerte ammesse” (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione “concorrenti ammessi” di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).

L’Adunanza plenaria (pronuncia del 30 agosto 2018 n. 13) ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni.

In primo luogo, si legge  in sentenza, l’opzione in questione risulta ad oggi del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello e che gli assunti logici e sistematici su cui si fondano i precedenti giurisprudenziali specifici risultano del tutto persuasivi con  cui si è chiarito che “l’esclusione (rectius: accantonamento) delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi”. 

Non emergerebbero, in sostanza, valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte. 

Del resto non è neppure ipotizzabile che il legislatore abbia inteso “applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi”. 

Non appare inoltre  risolutivo neppure l’argomento secondo cui il criterio di carattere ‘dissociativo’ andrebbe preferito atteso che la ratiodella disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia.  

Il giudice ha infatti osservato, in senso contrario, “che l’argomento in parola poteva risultare persuasivo nella vigenza di un quadro normativo (quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) il quale contemplava un’unica modalità per determinare le offerte anomalenel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (ci si riferisce al criterio di cui all’articolo 86, comma 1 di quel ‘Codice’). Solo nella vigenza di tale corpus normativo infatti (e a fronte di dubbi interpretativi) poteva risultare effettivamente persuasiva l’adesione al criterio che impedisse in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee”. 

La posizione espressa dall’ANAC 

Infine, il giudice toscano, rammenta quanto già evidenziato dall’autorità anticorruzione “(sia pure con atti di portata non vincolante)”  ha aderito all’interpretazione associativa con  
le Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Nel testo aggiornato con la delibera n, 206 del 1° marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k), l’ANAC ha  stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi”.

Si tratta, conclude la sentenza, in definitiva, di un approccio del tutto coincidente con quello condiviso dall’orientamento giurisprudenziale ad oggi prevalente (Cons. Stato, Ad. plen. 30 agosto 2018, n. 13).

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