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RUBRICA S.O.S. APPALTI - EDIZIONE DEL 6-12-2018

Di Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/11/2018 N. 6725

Facoltà di non aggiudicazione in capo alla stazione appaltante

L’art. 95, comma 12 del d.lgs. n. 50 del 2016 (..) - che trova il suo antecedente normativo nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 - attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito. Il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida). Nondimeno, non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti (che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di Giustizia in caso di decisione di non aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13). 

… Condivisibile è altresì l’affermazione giurisprudenziale ulteriore per la quale il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3215 e id., III, 20 aprile 2015, n. 1994), allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta (cfr. Cons. Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3599).

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 23/11/2018 N. 6632

Partecipazione alle gare dei consorzi di cooperative

I Consorzi di società cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422 sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.  Essi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell'ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis

… Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, è tale che l'attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio. Concorrente è solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante. 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 19/11/2018 N. 6530

Rilevanza temporale dei “gravi illeciti professionali”

L’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice degli appalti prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora dimostrino con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o inaffidabilità. 
Effettivamente il Codice esemplifica alcune ipotesi di gravi illeciti professionali, tra cui le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio.

La norma in esame non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali nel senso cioè che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara e tale omissione è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante; una limitazione triennale è invero richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c) da una procedura di appalto.

TAR EMILIA ROMAGNA BOLOGNA SEZ. II 15/11/2018 N. 863

Ammissibilità dell’apertura delle buste tecniche in seduta riservata

Nelle procedure telematiche di gara (anche) le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata in quanto, così come sostenuto dal Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388), trovano applicazione i seguenti principi: 
a) l’utilizzo di gare interamente telematiche comporta la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali-procedimentali; 
b) la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti. 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 9/11/2018 N. 6323

Annullamento in autotutela per errato caricamento informatico di RDO

L’errato caricamento informatico di una RDO di lavori pubblici sul MEPA (Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione) tale da impedire la partecipazione ad un’intera categoria di potenziali concorrenti - contrariamente a quanto espressamente previsto nella lex specialis  -, implica l’annullamento in autotutela dell’intera procedura, quale provvedimento di natura doverosa e vincolata nell’ottica di garantire il generale interesse all’apertura concorrenziale dei mercati, nonché i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

… Va confermato, infatti, il principio per cui i vizi incidenti nella fase partecipativa di gara determinano la violazione dei principi dell’ordinamento nazionale e comunitario “che postulano la massima partecipazione alle pubbliche gare, in condizioni di piena parità fra tutte le imprese idonee, ai fini dell’emersione della migliore offerta e dell’ottimale utilizzazione delle risorse pubbliche impiegate, rendendo in tal modo concreto ed attuale l'interesse pubblico generale ad un tempestivo intervento della stazione appaltante di ripristino della legalità mediante l'annullamento della procedura, a fronte di aspettative ancora molto limitate dei partecipanti alla procedura, … con la conseguente attenuazione dell'obbligo motivazionale per l’adozione del provvedimento di secondo grado”.

TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. III 6/11/2018 N. 6447

Inammissibilità dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica 

Anche nell’ambito delle gare telematiche il valore della sottoscrizione consiste non solo nel documentare la legittima provenienza di un documento e, quindi, la possibilità di riferirne il contenuto ad un determinato soggetto, escludendo altresì che la genuinità dello stesso possa essere messa in discussione per effetto di indebite alterazioni o sostituzioni, ma anche, qualora l’atto stesso abbia un valore impegnativo, nella conseguente assunzione di un vincolo negoziale da parte del soggetto a ciò legittimato e delle connesse responsabilità. 

… L’inosservanza della sottoscrizione riferita all’offerta, sia tecnica che economica, concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato, anche a prescindere da una espressa clausola di esclusione nella disciplina di gara. 

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