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L’offerta economica non è una “dichiarazione di scienza” ma un impegno e non tollera manipolazioni postume  

di Stefano Usai

Appare dirimente la recentissima  pronuncia del Tar Lazio, Roma, sez. III, del 28 giugno 2018 n. 7237  in tema di rapporti tra soccorso istruttorio integrativo e offerta economica.

Il giudice analizza la portata della norma (art. 83, comma 9 del codice dei contratti) individuando – proprio sul tema dell’eventuale soccorso per carenze dell’offerta – dei tratti comuni rispetto alla pregressa disposizione, ora abrogata, del decreto legislativo 163/2006.

Già si anticipa che – anche a differenza di quanto sostenuto dall’ANAC con la determinazione n. 1/2015 – che l’offerta economica (così come quella tecnica) non si colloca a livello di “semplice” dichiarazioni di scienza (come ad esempio la dichiarazione sul possesso dei requisiti) ma rappresenta una autentica manifestazione (impegno) di volontà che ha una valenza sostanziale e non tollera una manipolazione postuma rispetto al termine di scadenza di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

La vicenda trattata

Nel caso di specie, semplificando, il ricorrente cadeva in errore formulando un ribasso diverso in cifre rispetto al ribasso espresso in lettere.

Il disciplinare di gara – come consuetudine – dava prevalenza, nel caso di errore, al dato indicato in lettere. La conseguenza è che il ricorrente, per ciò, non si aggiudicava l’appalto (finendo terzo in graduatoria di merito).

L’aspetto sostanziale – tra gli altri – del ricorso era la censura al comportamento della stazione appaltante (del RUP) per non essere stato ammesso a soccorso istruttorio integrativo trattandosi, a suo dire,   mero chiarimento.

Il collegio si dimostra di diverso avviso.

 

La sentenza 

Il giudice ritiene che sia corretto dubitare  “dell’applicabilità del soccorso istruttorio ai fini del completamento o della corretta interpretazione dell’offerta economica presentata (…)  per la semplice ragione che tale offerta, in forza della clausola integrativa/interpretativa” desumibile dal disciplinare  “integrava in realtà una proposta contrattuale completa e non equivoca e, dunque, tale da non necessitare di apporti integrativi o interpretativi “ab externo”.

Nel caso in cui, in sostanza, già le regole della gara   chiariscano che in caso di “discordanza” tra il ribasso espresso in cifre ed il ribasso espresso in lettere, sia quest’ultimo  a prevalere, evidentemente,  non è possibile parlare  di equivoco o di errore regolarizzabile proprio perché la legge di gara  gestisce già (e le risolve) questo tipo di carenze/problematiche.

Ma la stessa fattispecie del soccorso istruttorio – ora declinata nel comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice – secondo cui  “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (….)”, non può operare con riferimento alle offerte (tecnico/economiche).

Nell’attuale formulazione introdotta dall’art. 52, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (secondo correttivo al Codice Appalti), il comma 9 dell’articolo 83 del Codice Appalti, secondo il giudice, appare “sufficientemente chiaro nello stabilire che, pur ammettendosi il soccorso integrativo per consentire al concorrente di sanare, entro il breve termine assegnabile dalla S.A., carenze formali dei documenti e delle dichiarazioni da allegare alla domanda, lo stesso viene escluso perentoriamente in relazione a carenze/irregolarità afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Costituirebbe conferma di questo anche il periodo di chiusura del comma citato in cui si puntualizza che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

E’ interessante annotare che, secondo il giudice – a differenza delle iniziali posizioni dell’ANAC - , da subito, ovvero fin dal primo apparire della fattispecie del soccorso istruttorio integrativo (in passato “a pagamento”) “non potesse e non dovesse esplicare i propri effetti in relazione alle offerte vere e proprie che non sono dichiarazioni di scienza ma manifestazioni di volontà negoziale le quali non tollerano interventi che non siano meramente specificativi, a pena della violazione della “par condicio” tra i competitori”.

Già in vigenza del pregresso  codice, il Consiglio di Stato, ha precisato che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora […] in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2013, n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).

Il fondamento di questa corretta impostazione va ravvisato nella circostanza che il rimedio del c.d. soccorso istruttorio è finalizzato a  “completare o integrare dichiarazioni o documenti già presentati solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684).

Alcuni esempi

Il giudice adito richiama anche alcune ipotesi – utili anche al RUP sotto il profilo pratico – citando, a titolo esemplificativo, il caso dell’offerta “che indichi contemporaneamente l’esenzione dell’iva e l’applicazione della stessa al 4%”, questa non potrà essere ritenuta suscettibile di chiarimenti o integrazioni in ambito di soccorso istruttorio, perché l’integrazione andrebbe in tal caso a modificare sostanzialmente l’offerta iniziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 8 giugno 2017 n. 6791; Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; nonché più recentemente T.A.R. Lazio, Sez. Latina, Sez. I, 23-02-2018, n. 86).

In coerenza con il principio dianzi esposto e in applicazione della norma vigente si è ritenuto, ad esempio, “che l’omessa allegazione, all’offerta tecnica, del crono-programma dei lavori non è emendabile con il ricorso al c.d. soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, atteso che il cronoprogramma assurge ad elemento essenziale dell’offerta rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (TAR Campania, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020)”.

Ne consegue, si statuisce in sentenza che il soccorso istruttorio invocato non può trovare applicazione nel caso in cui emerga  una carenza essenziale afferente alla formulazione ed al senso dell’offerta economica, che risulta, pertanto,  “per definizione non sanabile”

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