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S.O.S APPALTI - EDIZIONE DEL 2 LUGLIO 2018

a cura di Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. III 1/6/2018 n. 3299

Casistica delle “clausole immediatamente escludenti”

L’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018 ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio che ha enucleato “le ipotesi” delle “clausole immediatamente escludenti”:
“a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 2012, n. 5671);  b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);  c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);  f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

Consiglio di Stato sez. III 1/6/2018 n. 3301

Indicazione della motivazione nel confronto a coppia

Nel confronto a coppie, la motivazione può ritenersi insita nei punteggi purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa. A fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzare di questi ultimi, mediante il conferimento agli stessi di un specifico peso ponderale nella formulazione dei punteggi, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre; risulta così violata la stessa logica comparativa che sovraintende la modalità del confronto a coppie, finendo questo per risolversi nell’affermazione apodittica e non intellegibile della asserita superiorità di una proposta sull’altra, senza che tuttavia emergano le ragioni e le caratteristiche tecniche che hanno orientato tale giudizio di preferenza.

TAR Friuli Venezia Giulia sez. I 1/6/2018 n. 183

Ipotesi di incompatibilità tra figura di RUP e direttore lavori

Le linee guida, adottate dall’ANAC (in esecuzione di quanto dispone l’articolo 31, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016) con deliberazione n. 1096/2016, escludono che possano essere riassunte in un’unica persona le funzioni di RUP, direttore lavori e progettista nel caso di «lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro». Tuttavia, il rifacimento della pavimentazione di una strada (in sostanza la sostituzione delle vecchie lastre con lastre nuove), ancorché si tratti di una strada vincolata, non è qualificabile quale lavoro di speciale complessità o di particolare rilevanza, sicché non opera il surrichiamato divieto.

TAR Liguria 23/5/2018 n. 480

Natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione

Deve (..) rilevarsi come l’aggiudicazione non costituisca atto meramente confermativo della proposta di aggiudicazione ancorchè definitiva ma costituisca atto autonomo proprio della staziona appaltante che dopo avere rivisitato tutta la gara provvede a concluderla con l’individuazione dell’aggiudicatario laddove la proposta di aggiudicazione costituisce un mero atto endoprocedimentale privo di propria autonomia. … La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Lazio, Roma, III 5 gennaio 2018 n. 107).Pertanto se unico atto impugnabile è costituito dall’aggiudicazione, le vicende relative alla proposta di aggiudicazione sono irrilevanti e come tali inidonee a fare decorrere il termine di impugnazione. 

TAR Sardegna sez. I 22/5/2018 n. 492

Applicazione del principio di rotazione nei sottosoglia

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici la portata del principio di rotazione sugli appalti cc.dd. sotto soglia è ora affidata alla disciplina dell’art. 36, … Orbene questa nuova disciplina, se per un verso rafforza certamente la precettività del principio di rotazione, per altro verso continua a declinarlo in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo, altresì, (limitate e motivate) deroghe allo stesso.
… In sostanza la disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:
se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (…).
Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097

TAR Lazio Latina sez. I 26/5/2018 n. 284

Discrezionalità tecnica nella vrifica dell’anomalia dell’offerta

E’ principio consolidato in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell'adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (Consiglio di Stato sez. III 13 marzo 2018 n. 1609).

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