Direttore di Redazione: Dott. Arturo Bianco  

 

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Nell’aggiudicazione di contratti comunali, secondo il Consiglio di Stato,  non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva

di Stefano Usai

Il Consiglio di Stato, ed in particolare con la sez. V, con due recentissime pronunce – rispettivamente la n. 2534 e 2536 -, ritorna sulla questione dell’incompatibilità dei membri della commissione di gara, in relazione all’apporto prestato per la redazione degli atti di  gara e sul ruolo del presidente della commissione e, pertanto, sulla portata interpretativa   dell’articolo 77, comma 4,  del nuovo codice dei contratti. Le due posizioni espresse con le sentenze citate sembrano, peraltro, in contrapposizione in quanto – con la prima (sentenza n. 2534)  - da un lato si ammette l’eccezione dei comuni (come stazioni appaltanti) o più in generale gli enti locali in cui il soggetto che approva la legge di gara (dirigente/responsabile del servizio) può comunque presiedere la commissione (ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 ritenuto prevalente sull’articolo  77 del codice),  mentre con la seconda (Consiglio di Stato, sez. V,  2536/2018) si ribadisce che ciò che rende incompatibile a far parte della commissione di gara è proprio l’apporto decisorio ovvero l’aver approvato le “regole” della gara.

Gli appalti dei comuni (o degli enti locali)

In relazione alla prima questione degli enti locali, ovvero se per queste stazioni appaltanti debba ritenersi prevalente l’articolo 77 del codice o l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 – che attribuisce la presidenza delle commissioni di  gara e di concorso al dirigente/responsabile del servizio -  il giudice propende per la seconda soluzione.

Soluzione della prevalenza della norma del decreto  legislativo 267/2000 già palesata da diversi tribunali amministrativi tra questi il Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza del 22 gennaio 2018 n. 32, Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, con la sentenza del 25 gennaio 2018 n. 87) ed al contempo negata da altri tra questi proprio il Tar Veneto, Venezia, sez. I, sentenza del 25 gennaio 2018 n. 88 e con la sentenza (dello stesso  tribunale veneto annullata con la sentenza in commento.

In sintesi, il Consiglio di Stato, statuisce l’infondatezza  della dedotta “incompatibilità del Presidente in quanto Dirigente poi preposto all’approvazione dell’aggiudicazione, poiché nelle gare per l’aggiudicazione di contratti comunali non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva, entrambe nella persona del dirigente di settore e, d’altronde, tale conclusione si ricava dall’art. 107, comma 3, d.lgs. n. 267-2000”.

Parere che si situa in direzione opposta rispetto a quanto sostenuto dall’ANAC; da notare inoltre che il giudice di Palazzo Spada non ha espresso alcun riferimento al fatto che l’articolo 77 sia in vigore o meno precisando semplicemente una sorta di “specialità” degli enti locali rispetto ad altre stazioni appaltanti per i quali risulta prevalente la norma del testo unico degli enti locali.

L’incompatibilità è determinata dall’apporto decisorio e non istruttorio

La posizione espressa con la sentenza più recente – della stessa sezione del Consiglio di Stato – sembra collocarsi in senso diverso e, per renderla coerente,  non si può che ipotizzare che  tale diversità sia stata determinata dalla circostanza che nel secondo caso la stazione appaltante non era un ente locale (si trattava di un Ministero).

In questo secondo caso, infatti, non trova applicazione il decreto legislativo 267/2000 relativo ai soli enti locali.

Nel caso di specie, la prima affermazione di rilievo che si legge in sentenza è che l’art. 77, comma 4, d.lgs. n.50/2016 – sulla incompatibilità del presidente e dei commissari di gara -  , riprodurrebbe  in sostanza la norma di cui all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163-2006, individuando “le attività incompatibili con la partecipazione ad una Commissione Giudicatrice (compreso il Presidente) in quelle attinenti agli incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero nello svolgimento di un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara.

La ratio di tale disposizione,  come ha sottolineato la giurisprudenza dello stesso Consiglio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n 1565, o Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191), si ravvisa nell’esigenza del legislatore diretta “a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura”.

Nel caso di specie, i commissari avevano svolto attività di ricerca utile ai fini della predisposizione del capitolato e degli atti di gara ma non avevano, evidentemente, approvato la legge di gara.

Però, secondo il giudice, in base all’evidenziata ratio della disposizione in punto incompatibilità, se deve escludersi che possa essere configurata  una situazione incompatibile nella partecipazione  “alla mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo non un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, cosicché, in definitiva, il suo contenuto prescrittivo”.

In sostanza, ed in definitiva, solo l’aver svolto un ruolo determinante – qual è quello dell’approvazione della legge di gara (come accade con il responsabile del servizio negli enti locali) -  determina una incompatibilità in quanto si tratta di   “attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito”.

Nel caso di specie, la partecipazione dei commissari è stata solamente di tipo istruttorio e non decisorio risultando, la legge di gara, essere stata approvata dal dirigente.

Negli enti locali, invece, come detto tale situazione – per effetto dell’esistenza di una norma specifica (l’art. 107 del decreto legislativo 267/2000) – di  incompatibilità non è ravvisabile secondo quanto si riteneva già ante nuovo codice dei contratti ed in regime di decreto legislativo 163/2006.   

Si tratterà di verificare, per gli enti locali, se la posizione del giudice di Palazzo Spada troverà conferma come, in modo invero alterno, sembra accadere anche a livello di giudici di primo grado. 

L’esperienza dei commissari

L’ultimo aspetto che merita di essere sottolineato è la conferma che l’esperienza dei commissari deve essere valutata cumulativamente e collegialmente. Nel senso che non è affatto necessario che i singoli commissari siano esperti al contempo degli aspetti tecnici, di procedimenti di gara e di diritto amministrativo.   

In questo senso, in sentenza si legge che “in materia di gare pubbliche si richiede che la commissione giudicatrice da nominarsi nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sia composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nel settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”.

Ed il  tenore della norma “è tale da far desumere che i commissari debbano essere esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, non già in tutte e ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura alle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi”.

 

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