Diritti di rogito e revoca: le novità per i segretari

A cura di Arturo Bianco

Divieto di revoca dell’incarico nel caso in cui vi siano dubbi che tale scelta è legata allo svolgimento delle attività di responsabile anticorruzione e contrasti sulla erogazione dei diritti di rogito a quelli di fascia A e B che svolgono la loro attività in comuni privi di dirigenti. Sono queste le più recenti novità dell’Anac, della giurisprudenza del lavoro e dei pareri delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti che riguardano direttamente i segretari.

La P.A. invecchia… attivamente!  (terza ed ultima parte)

A cura di Daniele Perugini

link alla prima parte - link alla seconda parte

Proseguendo il percorso di analisi delle politiche di invecchiamento attivo, dopo averne delineato gli elementi caratterizzanti, richiamato studi ed esperienze di livello anche internazionale e riferito di alcune buone pratiche del c.d. active ageing sviluppate nelle aziende private, si vedrà ora come la Pubblica Amministrazione, privilegiando comunque le logiche di servizio e di continuità dell’azione amministrativa, ha fatto proprie alcune di queste esperienze ma si è anche resa in molti casi parte attiva in nuovi studi in favore dei lavoratori “esperti”, diventando bacino di incubazione per nuove iniziative, non altrimenti esercitabili a livello sperimentale in un ambito privatistico pressoché votato al profitto.

Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 501

Disciplina applicabile agli appalti ex All. II B

In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).
Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).

Consiglio di Stato sez. V 13/2/2017 n. 592

Comunicazione di aggiudicazione e dies a quo ai fini del calcolo dei termini di impugnazione

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.
Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.
In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

Consiglio di Stato sez. III 1/2/2017 n. 438

Valutazione obbligatoria e facoltativa dell’anomalia delle offerte

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.
La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.
Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.
Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

TAR Lombardia Milano sez. IV 27/1/2017 n. 212

Legittimità dell’affidamento diretto mediante ricorsoalla clausola di adesione prevista nel bando di gara

E' legittimo l’affidamento diretto di un servizio, avvalendosi di una clausola di adesione contenuta in una procedura bandita da altra stazione appaltante (n. 1460 del 20.7.2016, n. 303 del 12.2.2016, richiamandosi peraltro i principi affermati da C.S., Sez. III, 4.2.2016 n. 445), senza che ciò si ponga in contrasto con la normativa europea ed interna in tema di libera concorrenza.
La stessa ratio sottesa agli affidamenti delle Amministrazioni sanitarie tramite centrale di committenza, consistente nel contenimento e nella razionalizzazione della spesa per i servizi sanitari, si rinviene infatti nella successiva adesione di altre Amministrazioni sanitarie all'affidamento effettuato dall'Amministrazione aggregatrice che ha indetto la gara richiamando nella lex specialis la clausola di adesione, e menzionando espressamente i soggetti che avrebbero potuto avvalersene, ciò che, come detto, nella fattispecie per cui è causa ha avuto luogo per relationem, mediante il rinvio alle Aziende che hanno sottoscritto uno specifico accordo.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, sostanzialmente identica a quella decisa da C.S. n. 445/16, la clausola di estensione individua, in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo, anche in riferimento all'ambito territoriale, quali siano le Amministrazioni aggiudicatrici che potranno aderire, ed entro quali limiti, senza modifica di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli atti di gara, risultando pertanto la piena legittimità della stessa.

Consiglio di Stato sez. VI 24/1/2017 n. 290

Ipotesi applicativa della tassatività di esclusione ai sensi dell’art. 46 c.1 bis

L’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163 del 2006 ha previsto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione».
L’assenza (in una gara per affidamento di un servizio ristoro) della marca di singoli prodotti non può comportare esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale. Tale aspetto può incidere sulla qualità del prodotto ma non sulla identificazione strutturale dell’offerta.

TAR Lazio Roma sez. I bis 23/1/2017 n. 1194

Aggiudicazione provvisoria quale atto endoprocedimentale senza onere di immediata impugnazione

L'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.
Infatti, non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497; TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).
Tale ordine di valutazione appare ancora più rafforzato nella vigenza dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).
Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006.
Conseguentemente, ai fini della revoca o dell’annullamento della “proposta di aggiudicazione”, non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento, trattandosi di una pre-decisione(ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .

La struttura del procedimento disciplinare - Terza parte

Il procedimento disciplinare nel pubblico impiego si conclude con una quarta fase, definibile decisoria o di merito, durante la quale si realizza concretamente la vera e propria analisi e istruttoria di tutti gli elementi in possesso dell’ amministrazione.

In tale momento, infatti, si dispone anche degli esiti delle controdeduzioni del lavoratore, considerato che si è ormai esaurito il tempo a disposizione per esercitare il diritto di difesa mediante l’uso degli strumenti predisposti dal contratto collettivo. Infatti, come abbiamo visto, l’audizione difensiva, o l’alternativo strumento delle memorie difensive, realizzando il modello partecipativo contribuisce decisamente ad avere un quadro il più completo e preciso possibile tale da poter orientare la decisione finale.

Pertanto l’amministrazione procedente deve ponderare e valutare tutti gli elementi di fatto e di diritto a propria disposizione.

Si ritiene così realizzata sia l’attività di accertamento e controllo sia la garanzia che l’ interessato sia stato sentito prima dell’ emanazione del provvedimento contenente la decisione e abbia così avuto la possibilità di far valere le proprie ragioni.

Nel corso dell’ istruttoria possono essere sentiti testimoni, espletate ispezioni, acquisiti documenti anche presso altre p.a., eventuali sentenze, verbali di dichiarazioni rese al P.M. nel caso di un parallelo procedimento penale. Si evidenzia che la mancata collaborazione di pubblici dipendenti in sede istruttoria o la resa di dichiarazioni false o mendaci assume anch’essa valenza disciplinare, come previsto dai CCNL e ribadito anche dalle recenti disposizioni legislative. Vale la pena segnalare che il lavoratore ha pieno accesso a tutti gli atti istruttori e l’ amministrazione in tali circostanze deve operare tutelando la riservatezza di terzi.

All’esito dell’istruttoria il procedimento disciplinare si chiude o con l’archiviazione o con l’irrogazione della sanzione che va adottata in forma scritta ad substantiam, mentre per il rimprovero verbale è opportuna solo ad probationem affinché sia rintracciabile, anche al fine della recidiva, qualora vi dovessero essere successive contestazioni.

Al fine della corretta individuazione della sanzione da infliggere e per l’individuazione del minimo e massimo edittale è necessario che essa va adottata in coerenza con i fatti contestati, confermati dall’ istruttoria, nell’ambito dei noti parametri contrattuali quali : comportamento complessivo del lavoratore , con particolare riguardo ai precedenti disciplinari, rispetto al biennio previsto dalla legge; comportamento verso gli utenti; intenzionalità del comportamento; grado di disservizio o di pericolo provocato dalla negligenza, imprudenza o imperizia dimostrate, tenuto conto anche della prevedibilità dell’ evento; eventuale sussistenza di circostanze aggravanti o attenuanti, alle responsabilità derivanti dalla posizione di lavoro occupata dal dipendente; ecc.      

Va sottolineato che vi dovrà essere una oggettivaproporzione tra la condotta sanzionata  e la sanzione effettivamente adottata  (sul principio di proporzionalità in materia disciplinare, ex multis, C.d.S., sez. IV, 5-7-2012, n. 3948; Cass. sez. lav., 21-1-2015, n. 1026).

Per quanto riguarda invece il termine finale per l’adozione dei suddetti atti, sarà di sessanta  ovvero di centoventi giorni, a seconda che si tratti di procedimento semplificato oppure ordinario, decorrenti dalla contestazione dell’addebito, pena l’estinzione del procedimento e la decadenza dell’azione disciplinare. Ciò, ovviamente, fatti salvi i casi di sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di quello penale, o di differimento del termine conseguente all’accoglimento della richiesta del dipendente di rinvio per «grave ed oggettivo impedimento» della seduta fissata per la sua audizione.

Da ultimo si segnala che il momento conclusivo del procedimento disciplinare va individuato nell’adozione dell’atto da parte dell’organo disciplinare. In tale momento, infatti, la parte datoriale esprime la propria valutazione ed esaurisce il proprio potere disciplinare mediante l’irrogazione della sanzione disciplinare  (Corte Cass. sez. lav., 9-3-2009, n. 5637).

Il nuovo cumulo nella legge di bilancio 2017: diritti per i lavoratori e oneri per le amministrazioni

a cura di Villiam Zanoni

Avevamo già commentato sommariamente la legge di bilancio 2017 dopo la sua approvazione e prima della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e ovviamente nel testo ufficiale della legge n° 232 del 11 dicembre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n° 297, del 21 dicembre 2016, supplemento ordinario n° 57, non c’è nulla di diverso. Nella parte previdenziale della norma ci sono quindi diverse novità i cui meccanismi applicativi presuppongono l’inoltro di una specifica istanza da parte del lavoratore (l’APE, la RITA, la condizione di precoce, i nuovi benefici dei lavori usuranti, ecc..), anche se va detto che non tutti gli elementi di dettaglio sono del tutto noti poiché dipendono dalla emanazione di alcuni DPCM e di alcuni decreti ministeriali.

La P.A. invecchia… attivamente! (seconda parte) 

Dott. Daniele Perugini

Link alla prima parte

Dopo aver analizzato nella prima parte alcuni dati distributivi degli organici della PA e aver fornito un’essenziale rappresentazione dei fondamenti posti a supporto delle politiche pubbliche e del senior management per favorire il c.d. active ageing, verranno ora sinteticamente richiamati studi, progetti ed esperienze (di livello anche internazionale) ed iniziative di integrazione e ricambio intergenerazionale, finalizzate a sviluppare, perseverare e manutenere il capitale umano costituito dai lavoratori “esperti” over 50. Poiché la valorizzazione delle differenze generazionali costituisce un valore aggiunto per le imprese, i punti di forza e gli elementi di caduta sperimentati nel mondo privato andranno a costituire, come si vedrà prossimamente, l’architettura di base per analoghi interventi nelle amministrazioni pubbliche.

Le novità della legge di bilancio 2017 per l’opzione donna   

Dott. Francesco Disano

La legge 11.12.2016, n. 232 (legge di Bilancio2017 ) “sposta in avanti“  di altri 7 mesi la possibilità, per le lavoratrici dipendenti, di avvalersi dell'opzione per il calcolo contributivo. Dal 1° gennaio 2017  è prevista  una ulteriore estensione del regime sperimentale donna. A differenza  della  previgente  normativa, ora anche le dipendenti che risultano essere nate nell'ultimo trimestre del 1958  potranno fruire dell'opzione donna, a condizione, però, di aver maturato  35 anni di contributi entro il 31.12 2015.

Edizione del 30 Gennaio 2017

La struttura del procedimento disciplinare - Seconda parte

Dopo aver analizzato le prime due fasi del procedimento disciplinare (preistruttoria e contestatoria) passiamo all’esame della terza fase, definita generalmente “di garanzia”. Questa rappresenta un momento delicato e fondamentale per l’ intero procedimento poiché il destinatario, dopo l’avvenuta conoscenza di tutti gli addebiti tramite la contestazione, ha la possibilità di esercitare le prerogative che gli sono attribuite dalle disposizioni normative e contrattuali con le quali si estrinseca il diritto di difesa, costituzionalmente garantito. Inoltre tale fase realizza il pieno rispetto del contraddittorio tra le parti.

Pertanto, il lavoratore, ricevuta la convocazione, può farsi assistere all’ audizione da un avvocato o da un rappresentante sindacale oltre ad avere la possibilità di inviare una memoria esplicativa. Qualora non dovesse avvalersi di tali facoltà entro i termini fissati dal legislatore, la sanzione potrà essere irrogata con le modalità e i tempi indicati dall’ art. 55 e ss. del d.lgs. 165/2001. Se, invece, il lavoratore si avvalga delle proprie facoltà difensive, la sanzione verrà inflitta, entro i termini generali previsti, decorrenti dalla contestazione degli addebiti, a pena di estinzione dell’ intero procedimento.

In tale fase, molte amministrazioni si sono trovate in difficoltà a causa dell’ utilizzo a volte strumentale delle prerogative a difesa del lavoratore poiché spesso questi, nella speranza di prolungare il procedimento sino alla scadenza dei termini e provocarne l’estinzione, adduceva motivazioni, quali ad esempio la malattia, allo scopo di rendersi indisponibile all’audizione.

In proposito la giurisprudenza e la dottrina sono più volte intervenute a chiarire che tali circostanze non precludono al lavoratore la possibilità di avvalersi degli strumenti a propria difesa dal momento che l’interessato può utilizzare le forme alternative, quali ad esempio l’ invio di memorie difensive.

Al verificarsi di tale ipotesi, però, è buona norma che l’ amministrazione, una volta ricevuto il certificato che attesti la malattia, invii un’ulteriore raccomandata a/r rammentando, anche se ciò è già stato correttamente indicato nella lettera di convocazione, la possibilità di avvalersi di tale strumento alternativo. Nella suddetta comunicazione va altresì segnalato che è nell’ interesse del lavoratore, destinatario del procedimento, utilizzare tali strumenti , essendo preposti a sua tutela, e che il termine finale perentorio di conclusione del procedimento rimarrà in ogni caso inalterato.

Infine va segnalato che con la modifica dell’ art. 55 bis del d.lgs. n. 165/2001 è stato previsto un meccanismo di differimento dell’ audizione del lavoratore nel caso di grave ed oggettivo impedimento ma una sola volta e con sospensione del termine finale per la chiusura del procedimento con le modalità e limiti indicati nel suddetto articolo 55 bis.    

Vale la pena segnalare che la violazione dei termini indicati dalla norma comporta, per l'amministrazione, la decadenza dall'azione disciplinare ovvero, per il dipendente, dall'esercizio del diritto di difesa.

Edizione del 30 Gennaio 2017

Consiglio Di Stato Sez. V 18/1/2017 N. 184

Divieto di regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva

La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).

In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.
La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

TAR Toscana Sez. I 12/1/2017 N. 24

Principio della tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice

L’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);  - (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9); l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);  (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9)

Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 25

Limiti applicativi della causola di revisione periodica del prezzo

L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; ne consegue che i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; 24 gennaio 2013 n. 465).

Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 30

Gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 e mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale

Questo Consiglio di Stato ha (..) precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza. (..) L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19)

tAR Lazio Roma Sez. Ii Bis 20/1/2017 N. 1034

La valutazione delle offerte anomale nel nuovo Codice

Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

Consiglio Di Stato Sez. V 4/1/2017 N. 9

Rispetto del principio di proporzionalità nella definizione dei requisiti di capacità richiesti nei bandi di gara

Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti. 

Il RUP è incompatibile con il ruolo di commissario di gara  se ha approvato (o modificato) la legge di gara  

Dott. Stefano Usai

Il Tar Puglia, sezione II di Lecce con la recente sentenza  del 23 gennaio 2017 n. 93  fornisce interessanti spunti per la ricostruzione dei limiti/intensità della incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

La sentenza pur pronunciandosi in ambito del  pregresso codice degli appalti (e quindi dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006)  consente però di esprimere importanti considerazioni anche in relazione al comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice degli appalti che,  a ben vedere,  estende l’incompatibilità non escludendo più il presidente della commissione di gara come accadeva nel pregresso regime normativo.