Il RUP nello schema di decreto correttivo del codice degli appalti

a cura di Stefano Usai

 Lo schema del decreto correttivo, ora trasmesso ufficialmente alla Camera dei Deputati (atto n. 397) per la prosecuzione sui pareri parlamentari, contiene – tra le diverse – importanti revisioni in tema di RUP ed in specie, per ciò che qui interessa trattante,  nell’ambito dell’articolo 31 del nuovo codice degli appalti. Aspetto non irrilevante è che – semplificando – le modifiche incidono sull’aspetto della nomina e degli stessi poteri dell’ANAC circa la possibilità di definire, proprio in tema di atti di nomina, alcune disposizioni che il dirigente/responsabile del servizio dovrà applicare.

L’opzione donna è arrivata all’ultimo traguardo

a cura di Villiam Zanoni

Come è noto, fin da quando è iniziata la sperimentazione introdotta dall’articolo 1, comma 9, della legge n° 243/2004, per consentire alle donne di accedere a pensione prima dei nuovi traguardi fissati prima dalla riforma Maroni e successivamente da ulteriori disposizioni fino alla riforma Fornero, la vicenda dell’opzione donna ha arricchito le cronache. Si è trattato di una vicenda che ha alimentato molte attese ma che ha anche creato molte delusioni, in particolare quando si arrivava a fare i conti del trattamento pensionistico.

I permessi che devono essere concessi per il lutto possono essere fruiti in modo non continuativo?

La risposta è negativa in quanto le previsioni contrattuali prevedono espressamente che essi siano fruiti in modo consecutivo e non possano essere fruiti in giornate intervellate da rientri in servizio o financo dalla domenica o da festività infrasettimanali o da giornate di riposo non festive, quali ad esempio il sabato.

I permessi di cui all’articolo 19 del CCNL 6.7.1995 possono essere fruiti ad ore sulla base di una previsione dettata dal contratto decentrato?

La risposta è negativa in quanto il contratto decentrato non può stabilire alcuna disposizione in materia di permessi, trattandosi di materia non rimessa ad esso. Ed ancora, la norma del contratto nazionale impone la fruizione di tali permessi a giorni e non ad ore.

I permessi per il diritto allo studio possono da parte di un dipendente iscritto alla Università essere fruiti per assistere agli esami?

La risposta è negativa in quanto la norma contrattuale espressamente consente di fruire di questi permessi solamente per la partecipazione alle lezioni e per sostenere gli esami e non consente alcuna interpretazione estensiva di tali vincoli.

Il Fondo e la spesa del Personale dell’anno 2017

a cura di Arturo Bianco

Con la bozza di Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri arriva una prima quantificazione degli incrementi che le amministrazioni locali e regionali devono inserire nel bilancio preventivo del 2017 e del 2018 per il finanziamento dei rinnovi contrattuali e, insieme a ciò, viene disposta la correzione degli incrementi che dovevano essere inseriti allo stesso titolo nel bilancio del 2016. Tale quantificazione appare del tutto inadeguata rispetto alla esigenza di garantire aumenti contrattuali medi che nel triennio 2016/2018 devono arrivare ad 85 euro mensili sulla base della intesa tra Governo e sindacati. Con lo schema di decreto legislativo attuativo della delega conferita dalla legge n. 124/2015, cd riforma Madia, per la revisione del D.Lgs. n. 165/2001, il fondo del 2016 dovrebbe diventare il tetto dei fondi dei prossimi anni, mentre è prevista la scomparsa del vincolo della riduzione del fondo. Alla luce della bozza di Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e delle proposta di riforma del D.Lgs. n. 165/2001 le amministrazioni regionali e locali hanno a propria disposizione delle prime indicazioni chiare sulle somme da inserire nei bilanci preventivi per finanziare i rinnovi contrattuali e sulla quantificazione del fondo per la contrattazione decentrata dell’anno 2017. Gli elementi contenuti in questi documenti sono sicuramente ancora insufficienti per dare una certezza completa alle amministrazioni, ma contengono numerosi spunti operativi assai importanti ed utili, indicando dei valori di riferimento.

Accesso alla quiescenza per chi svolge lavoro usurante

a cura di Francesco Disano

Il 1° marzo 2017 rappresenta la data  limite  entro  la  quale  chi svolge  lavori usuranti  può   inoltrare  istanza  all’Inps -Gestione  dipendenti  pubblici  per   avere  la  possibilità  di  accedere alla  quiescenza   con  la  quota pari a 97,6. Questa possibilità  è  rivolta a  quei dipendenti che perfezioneranno i requisiti anagrafici e contributivi entro il 31.12.2017. La quota da  maturare è  rappresentata  dal  raggiungimento del requisito congiunto   di  61 anni e 7 mesi  di  età anagrafica unitamente  ad una anzianità contributiva di  almeno   35 anni, oltre, ovviamente,  ai resti utili a raggiungere il requisito richiesto.

Unioni civili e convivenze ai fini dei congedi per handicap

a cura di Villiam Zanoni

Ci eravamo già occupati di questo argomento in ottobre scorso dopo la sentenza n° 213 del 5 luglio-23 settembre 2016 della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittima la legge n° 104/1992 nella parte in cui non include il “convivente” fra i beneficiari dei permessi mensili, richiamando anche le disposizioni sulle unioni civili introdotte con la legge n° 76 del 20 maggio 2016 (“Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”). La vicenda è poi rimasta stranamente “in sonno” per ulteriori 5 mesi e ora finalmente torna alla luce grazie alla emanazione da parte dell’INPS della circolare n° 38 del 27 febbraio 2017 che prende in esame entrambi gli argomenti.

Edizione del 28/02/2017

Rilevante la residenza anagrafica per la notifica

La Corte di Cassazione con la recente Ordinanza n. 4528 del 22 febbraio 2017 ha ritenuto sufficiente, al fine di dichiarare legittima la notificazione eseguita ai sensi dell’art. 140 del c.p.c. la dimostrazione, da parte dell’Ente impositore, che il destinatario dell’atto tributario,seppur  sconosciuto nel luogo indicato nell’atto,tanto che neppure risultava indicato nei “citofoni” ,risultava  residente in “ quel luogo”.

Gli Ermellini infatti hanno ritenuto,contrariamente a quanto avevano deciso i giudici di secondo grado che “

“per dimostrare la sussistenza della nullità di una notificazione, in quanto eseguita in luogo diverso dalla residenza effettiva del destinatario, non costituisce prova idonea la produzione di risultanze anagrafiche che indichino una residenza difforme rispetto al luogo in cui è stata effettuata la notificazione. Nell’ipotesi in cui la notifica venga eseguita, nel luogo indicato nell’atto da notificare e nella richiesta di notifica, secondo le forme previste dall’art. 140 cod. proc. civ., è da presumere che in quel luogo si trovi la dimora del destinatario e, qualora quest’ultimo intenda contestare in giudizio tale circostanza al fine di far dichiarare la nullità della notificazione stessa, ha l’onere di fornirne la prova”. In questa vicenda, invece, la contribuente non ha fornito alcun elemento circa la propria “effettiva residenza”.
Corretto perciò l’operato dell’Agenzia delle Entrate, avendo “dimostrato che nel luogo” in cui era stata effettuata la “notifica” vi era la “residenza anagrafica della contribuente”.

Corretto perciò l’operato dell’Agenzia delle Entrate, avendo “dimostrato che nel luogo” in cui era stata effettuata la “notifica” vi era la “residenza anagrafica della contribuente”.

Notifica della cartella per posta. Basta la consegna al portiere

La Corte di Cassazione con l’Ordinanza n. 3073 del 06 Febbraio 2017 decide su una questione di rilevante interesse per le notifiche eseguite direttamente tramite il servizio Postale Nazionale. Sostanzialmente afferma che la consegna del plico al portiere dello stabile definisce e completa l’iter notificatorio senza la necessità dell’invio della “ raccomandata informativa”  al contribuente.

Infatti contrariamente a quanto avevano deciso i giudici di secondo grado,che avevano ritenuto nulla la notifica della cartella tramite il portiere in assenza dell’invio della raccomandata al destinatario con cui veniva informato dell’avvenuta notifica,gli Ermellini hanno affermato che “gli uffici finanziari possono procedere alla notificazione a mezzo posta ed in modo diretto degli avvisi e degli atti che per legge vanno notificati al contribuente. Ne consegue che, quando l’ufficio si sia avvalso di tale facoltà di notificazione semplificata, alla spedizione dell’atto si applicano le norme concernenti il servizio postale ordinario”.

E, norma alla mano, risulta che “la notifica degli avvisi e degli atti che per legge devono essere notificati al contribuente può eseguirsi a mezzo della posta direttamente dagli uffici finanziari” e intatta è “la possibilità riconosciuta agli uffici finanziari e alla società concessionaria di utilizzare le forme semplificate a mezzo del servizio postale – con specifico riferimento all’inoltro di raccomandata consegnata al portiere – senza il rispetto della disciplina in tema di notifiche a mezzo posta da parte dell’ufficiale giudiziario”. E sempre in questa ottica è consentito “anche agli ufficiali della riscossione di provvedere alla notifica della cartella mediante invio di raccomandata con avviso di ricevimento, precisando che in caso di notifica al portiere la stessa si considera avvenuta nella data indicata nell’avviso di ricevimento da quest’ultimo sottoscritto”.

Edizione del 28/02/2017

Consiglio di Stato sez. V 20/2/2017 n. 742

Valutazione gravità errore professionale

Circa l’articolo 38, comma 1, lettera f) del d.ls. 163/2006, la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dalla disposizione deve ritenersi adeguatamente motivata allorché,  la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi.
Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).

Consiglio di Stato sez. V 23/2/2017 n. 852

Attestazione SOA e contratto di avvalimento

L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.
Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.

TAR Piemonte sez. I 14/2/2017 n. 239

Sigillatura dei plichi e rispetto del  principio di segretezza

Nelle gare d'appalto devono essere seguite ben precise formalità (funzionalizzate al perseguimento di tale finalità e adeguatamente precisate nel bando di gara), quali la sigillatura dei plichi con ceralacca o altre modalità, idonee a garantire che l'offerta e la documentazione allegata giungano alla Commissione di gara integre, non manomesse da alcuno (con tale espressione riferendosi alla possibilità di aggiunta, sottrazione o sostituzione di qualche documento o dell'offerta economica), né in condizioni di aver potuto subire manomissioni.
In tema di segretezza delle offerte, le vicende di cui la giurisprudenza si è principalmente interessata sono quelle dell'inesatto confezionamento dei plichi, della violazione dei sigilli e delle buste, giunte accidentalmente aperte presso la stazione appaltante, anche per responsabilità di terzi (quali il corriere che aveva effettuato la consegna, ovvero il servizio postale, ovvero altri uffici dell’Amministrazione).
In ogni caso la giurisprudenza ha ritenuto che viola il principio di segretezza delle offerte la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, dato che la regola è posta "a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte che altrimenti non risultano assicurati", in quanto "l'apertura del plico avrebbe dovuto essere effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e non invece in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara". E ciò ancorché la busta contenente l'offerta economica fosse intatta essendo pervenuta alla Commissione regolarmente sigillata (Cons. Stato sez. V, n. 1411 del 12. 3. 2001).

Trib. reg.  Giustizia Amministrativa Trento 16/2/2017 n. 53

Ragioni che giustificano la revoca dell’aggiudicazione provvisoria

Muovendo dal presupposto che il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria all’aggiudicazione definitiva non è oggetto di un obbligo della stazione appaltante, né un diritto dell’aggiudicatario provvisorio, sicché la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico - da un lato, si afferma che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una posizione differenziata (rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è) e di un’aspettativa tutelata a che l’aggiudicazione provvisoria divenga definitiva; dall’altro, si riconosce che la scelta di revocare l’aggiudicazione provvisoria costituisce esercizio di un’ampia discrezionalità amministrativa, come tale sindacabile solo per vizi quali la manifesta illogicità, oppure un travisamento di fatti. 

Tra le ragioni che possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria figurano (per quanto interessa in questa sede): A) l’insostenibilità dell’impegno economico assunto dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467); B) esigenze dell’Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797); C) una generale rivisitazione degli intenti dell’Amministrazione in merito alla complessiva politica di gestione di un settore (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600).

Corte di Giustizia Europea 16/2/2017 n. C-555/14

Lotta contro i ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali

La direttiva 2011/7/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, e in particolare l’articolo 7, paragrafi 2 e 3, della medesima, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente al creditore di rinunciare a richiedere gli interessi di mora e il risarcimento per i costi di recupero quale corrispettivo del pagamento immediato del capitale di crediti esigibili, a condizione che una simile rinuncia sia effettuata liberamente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare.

TAR Campania Napoli sez. I 20/2/2017 n. 1020

Il cronoprogramma quale elemento essenziale dell’offerta

L’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti (cfr. art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016).

Più in generale, tale documento assurge ad elemento essenziale dell'offerta - la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio - rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 1899/2015; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 880/2013).