Direttore di Redazione: Dott. Arturo Bianco  

 

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Avv. Carmine Podda

S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Maggio 2016


Consiglio di Stato sez. III 26/5/2016 n. 2228

Legittimazione al ricorso nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che la regola generale dell’identificazione della legittimazione al ricorso esclusivamente in capo alle imprese che hanno partecipato alla procedura oggetto di contestazione ammette solo le deroghe relative alle posizioni del soggetto che contesta la scelta della stazione appaltante di bandire la gara, dell’operatore di settore che assume l’illegittimità di un affidamento diretto e dell’impresa che impugna una clausola del bando escludente, siccome illegittimamente prescrittiva di un requisito di partecipazione o di qualificazione non posseduto dalla ricorrente (Cons. St., Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4).

Con la medesima decisione, è stato, altresì, precisato che, al di fuori delle deroghe tassative appena sintetizzate, l’unico criterio alla cui stregua dev’essere verificata la condizione dell’azione in esame resta quello per cui «la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti ala gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela» (Ad. Plen. cit.).


Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2095

Revoca in autotutela della aggiudicazione definitiva

La revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

 Si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede ; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.


Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1889

Sufficiente motivazione in caso di attribuzione di punteggio numerico

Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione integra una sufficiente motivazione quando siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio (e ciò non è in discussione nel presente giudizio in virtù della veduta declaratoria di inammissibilità della relativa impugnazione) i criteri di valutazione e questi prevedano un minimo ed un massimo di punteggio in corrispondenza di una griglia particolareggiata di giudizi, sì che gli uni coordinatamente con gli altri consentono al concorrente di ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.


Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1879

Incompatibilità della commissione di gara ed effetti sulla procedura in essere 

Affinché l’addebito di incompatibilità possa condurre ad un accertamento di illegittima composizione della commissione giudicatrice ed al conseguente annullamento delle attività da questa svolte, è necessario che la causa ostativa possa avere avuto riflessi sulla valutazione tecnica delle offerte presentate in sede di gara, dunque possa esservi il sospetto di alterazione della competizione a favore della concorrente nei cui confronti è configurabile la situazione di conflitto di interessi. Ciò si evince in particolare dall’art. 84 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che in caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa «la valutazione» debba essere svolta da una commissione in relazione al quale sono di seguito (o mediante implicito rinvio a norme generali, come l’art. 51 Cod. proc. civ.) disciplinati i requisiti di professionalità ed imparzialità finalizzati a tutelare il bene giuridico della neutralità ed indipendenza di giudizio in ordine ai profili di carattere tecnico delle offerte.

Sennonché, questa evenienza non si verifica nel caso della tempestiva sostituzione del commissario.


TAR Lazio Roma sez. III 16/5/2016 n. 5733

Non necessità di particolare motivazione in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria

E’ noto (..) il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non sarebbe neanche da classificare come attività di secondo grado, (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva) atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento … ( cfr. Cons. Stato Sez. V, 02-05-2013, n. 2400; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Toscana sez. I 21 settembre 2011, n. 1407). Se ciò è vero con riguardo alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, varrà a maggior ragione per la revoca anticipata degli atti di una gara ancora “in fieri” e in fase preliminare, rispetto alla quale, dunque, può riconoscersi in capo alle imprese partecipanti soltanto un interesse non qualificato alla conclusione del procedimento, a cui corrisponde una valutazione massimale e tendenzialmente prevalente dell’interesse pubblico la quale, per sua natura, non impone alla S.A. l’articolazione di una motivazione approfondita che giustifichi il sacrificio dell’interesse (meramente partecipativo) del soggetto privato, diversamente da quanto invece accade di fronte alla revoca o all’annullamento “ex officio” di un’aggiudicazione definitiva.


Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2082

Applicazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta

Nella fattispecie Alfa “ha sostanzialmente modificato i contenuti della propria offerta in sede di rinnovate valutazioni da parte della stazione appaltante e tale fenomeno, pur registrato dalla sentenza del T.AR., non è stato considerato nella sua pur grave illegittimità, dimostrata nei dati forniti di nuove assunzioni e di trasformazioni di contratti di lavoro a tempo parziale in contratti di lavoro a tempo pieno” perché avvenuto “in un momento successivo alla presentazione dell’offerta ed è stata utilizzata a mò di giustificazione delle anomalie riscontrate; a prescindere che tali modificazioni andavano inevitabilmente a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti, venivano a costituire non una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare”


Consiglio di Stato sez. IV 23/5/2016 n. 2111

Ipotesi di risarcimento del danno in caso di annullamento dell’aggiudicazione

Il Collegio ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (..) Questo Consiglio, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), dai quali non intende discostarsi - rammenta che:

 a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

 b) spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto … ;

 c) la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno;

 d) le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio…;

Dott. Francesco Disano

L’ultima data utile del 31.12.2016. I prepensionamenti pubblici conseguenti a riduzione degli organici

pensioniprevIl  decreto legge 31.08.2013, n. 101, convertito in legge 30.102013 n. 125, ha annoverato  rilevanti  novità in materia di rideterminazione e rivisitazione delle dotazioni organiche nelle pubbliche amministrazioni. La norma, specificatamente, prevede, nelle  specifiche  situazioni ove  si concretizzano casi di dichiarazione di eccedenza di personale per ragioni funzionali o finanziarie, la possibilità di utilizzare la normativa speciale recata dal decreto legge  06.07.2012,  n. 95 (cosiddetta “ spending review “), per cui al personale dichiarato eccedentario si applica la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro, con conseguente accesso, per coloro che ne abbiano i requisiti, al trattamento pensionistico in base alla disciplina vigente prima dell’entrata in vigore della riforma Fornero  (Legge 22.12.2011 n. 214 ).

Continua ad applicarsi il vincolo per cui le assunzioni dei vigili stagionali devono essere contenute entro il tetto dei 5 mesi nell’anno solare?

Questo vincolo continua a sussistere nelle regioni in cui vi sono ancora vigili provinciali in sovrannumero. Vedremo nelle prossime settimane a conclusione della fase di loro collocazione se e quanti resteranno in tale condizione. Attualmente il vincolo non si applica nelle 6 regioni in cui la Funzione Pubblica ha attestato che non vi sono più vigili in sovrannumero.

Il sindaco può procedere ad effettuare una assunzione a tempo determinato di dirigente ex articolo 110 D.Lgs. n. 267/2000 direttamente e sulla base del carattere fiduciario di tale rapporto?

La risposta è negativa sia per le procedure di assunzione che per il carattere di tale rapporto: le amministrazioni devono rendere nota la loro volontà di dare corso ad assunzioni di dirigenti e/o di responsabili a tempo determinato ex articolo 110 TUEL. Esse devono inoltre utilizzare, per mutuare l’espressione utilizzata dalla giurisprudenza amministrativa, procedure paraconcorsuali, tali da consentire la individuazione sulla base di criteri predeterminati e comparativi.

La spesa per le assunzioni dei dirigenti ex articolo 110 D.Lgs. n. 267/2000 deve essere compresa nel tetto di spesa per le assunzioni flessibili?

La risposta è che tutti gli oneri per le assunzioni dei dirigenti ex articolo 110 D.Lgs. n. 267/2000 devono essere compresa nel tetto di spesa per le assunzioni flessibili. Di recente la deliberazione della sezione autonomie della Corte dei Conti n. 14/2016 ha incluso in tale tetto anche quelle effettuate ai sensi del comma 1, dirigenti per posti vacanti in dotazione organica. Ricordiamo che in precedenza la stessa sezione aveva incluso le assunzioni di dirigenti e/o responsabili ex comma 2, cioè per posti extra dotazione organica, e quelle dei responsabili ex comma 1 dello stesso articolo.

Prof. Arturo Bianco

La Contrattazione ed il Fondo 2016

direttoreNella costituzione del fondo del 2016 si devono applicare i vincoli dettati dalla legge di stabilità, per cui non si può superare la consistenza del fondo del 2015 ed occorre operare una decurtazione tenendo conto del personale in diminuzione, tranne che per le capacità assunzionali. Il fondo deve essere costituito entro l’anno ed il contratto decentrato deve parimenti essere sottoscritto entro l’esercizio se si vogliono evitare gli effetti negativi di decurtazione della consistenza delle risorse ad esso destinate derivanti dalla armonizzazione dei sistemi contabili.

Le amministrazioni possono dare corso a mobilità volontarie in entrata?

Sulla base del DPCM 14.9.2015 la risposta è negativa. Tale divieto non si applica alle assunzioni effettuate utilizzando capacità assunzionali non utilizzate del 2013 e del 2014, nonché per le assunzioni di personale avente profilo assente nelle province anche se effettuate utilizzando le capacità assunzionali del 2015 e del 2016.

Le amministrazioni possono dare corso ad assunzioni con procedure ordinarie utilizzando le capacità assunzionali del 2016?

La risposta è attualmente negativa, salve le 6 regioni in cui si può dare corso ad assunzioni di vigili essendo stata accertata la loro assenza dal personale in sovrannumero degli enti di area vasta. Per il restante personale occorre attendere che il Dipartimento della Funzione Pubblica dia corso a questa attestazione

Si può dare corso ad assunzioni di vigili a tempo indeterminato o determinato per un periodo superiore a 5 mesi nel corso dell’anno solare?

Si può attualmente dare corso ad assunzioni di vigili a tempo indeterminato o determinato per un periodo superiore a 5 mesi nel corso dell’anno solare solamente nelle 6 regioni in cui il Dipartimento della Funzione Pubblica ha accertato l’assenza di personale di questo profilo tra i dipendenti in sovrannumero degli enti di area vasta.

Dott. Antonio Guzzo

Gli aspetti di sicurezza dell’ufficio Stato Civile di un Comune

managementAll’interno dell’ufficio stato civile di un comune è necessario prestare molta attenzione agli aspetti di sicurezza, di autenticità e di conservazione permanente dei dati presenti all’interno dell’ufficio stesso [1]. Nell’analizzare il caso concreto dello Stato Civile ci si soffermerà su un concetto molto importante che è quello dell’autenticità e dell’usabilità dell’informazione. Questi concetti verranno applicati in un contesto molto operativo che è quello dell’Ufficio Stato Civile di un ente locale (Comune) con degli esempi molto pratici come il cambio di sesso che viene trascritto sui registri o il cambio di nome, etc.

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