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Dott. Stefano Usai

Il “nuovo” accesso civico (prima parte)

llppLo schema di decreto legislativo di semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza – che corregge ed adegua la legislazione relativa (l. 190/2012 e decreto legislativo 33/2013) – attuativo della legge 124/2015 (nel prosieguo anche legge Madia dal Ministro proponente) contiene profonde modifiche anche in tema di accesso civico.

Tra le diverse modifiche/adeguamenti/semplificazioni, il legislatore si concentra infatti  sulla nuova forma di controllo democratico del cittadino  e quindi   “se un’amministrazione pubblica abbia adempiuto agli obblighi di trasparenza previsti dalla legge, segnatamente se abbia provveduto alla pubblicazione di documenti, informazioni o dati” (come di recente affermato dal  Tar Calabria,  Catanzaro, sez. II, sentenza del 12 novembre 2015 n. 1671).     

La riscrittura dell’articolo 5 del decreto legislativo 33/2013

Una delle prime precisazioni riguarda, come anticipato, la sostituzione e riscrittura dell’articolo 5 del decreto legislativo 33/2013 ad opera del predisponendo decreto. Art. 5, come noto, interamente dedicato alla nuova fattispecie dell’accesso civico.

Si legge negli atti tecnici degli uffici legislativi del parlamento che “l’articolo 6” del nuovo decreto “sostituisce interamente il vigente articolo 5, e reca, dunque, disposizioni in materia di accesso civico a dati e documenti”.

Nella riscrittura, anche al fine di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, si ricomprende la possibilità per chiunque di poter accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti ed escludendo la necessità che la pubblica amministrazione svolga un’ulteriore attività aggiuntiva di elaborazione del dato.

In sostanza, si assiste ad un ampliamento – con la previsione di due ipotesi -  della disciplina in materia di accesso civico da intendersi come prerogativa di ogni cittadino di poter controllare/verificare ogni aspetto dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, attraverso la riscrittura della disposizione, si legge ancora negli atti tecnici “viene, (…)  ampliata la disciplina in materia di accesso che prima prevedeva l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di provvedere alla pubblicazione dei dati, mentre ora si obbliga l’amministrazione anche a fornire il dato”.

Nella relazione tecnica si ribadisce, altresì, la sostanziale differenza  tra il diritto di accesso agli atti (ai sensi della legge 241/90) che esige una specifica legittimazione determinata dall’essere portatore di uno specifico interesse da tutelare, nel caso dell’accesso civico tale legittimazione non è più necessaria.

Per l’accesso civico, invece,  “non è più richiesto un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al dato o al documento al quale è chiesto l’accesso, ma viene consentito a chiunque di poter accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti”. 

Come si vedrà – nella seconda parte -, i limiti a tale ampia prerogativa – aggiuntiva rispetto al diritto di accesso agli atti -,  incontra le sole limitazioni che lo stesso legislatore ha fissato.

Il confronto tra l’attuale testo e la riscrittura

A fronte di un primo comma rimasto immutato,  e che quindi mantiene fermo l’obbligo di comunicare il dato eventuale richiesto che la p.a. abbia l’obbligo di pubblicare, nello schema sotto riportato in cui le disposizioni si possono verificare a confronto,   si rammenta che l’obbligo della p.a. di pubblicare dati/informazioni/documenti implica il diritto di chiunque di richiedere gli stessi (senza alcuna legittimazione e senza alcuna formalità particolare).

Il secondo comma introduce un nuova prerogativa ampliando l’accesso civico anche ad ogni dato/documento/informazione  comunque detenuto/a dalla p.a.

Prerogativa che è funzionale a     “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.  

Art. 5. Accesso civico – decreto legislativo 33/2013

Art.6 Modifiche all’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013 – del nuovo decreto attuativo della legge 125/2015
1. L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.  Identico (che disciplina l’ipotesi già conosciuta di accesso civico)
2. La richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente non deve essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza dell'amministrazione obbligata alla pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa. 2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.

Nuova ipotesi finalizzata a  consentire – e rendere concreto – il raggiungimento dell’obiettivo del controllo democratico  non solo (o non solamente più) attraverso l’accesso ai dai dati/documenti di cui la legge impone la pubblicazione ma anche a tutta quella documentazione ulteriore   detenuta dalla pubblica amministrazione.

Pertanto, la circostanza che la p.a. abbia un obbligo di pubblicare una informazione o un dato non costituisce più l’unica prerogativa (l’eventuale violazione) per consentire l’accesso civico. Questo infatti, si espande  fino a ricomprendere ogni documento detenuto dalla p.a. (fatta salva la tutele di interessi giuridici superiori individuati dalla norma).

Il procedimento dell’accesso civico     

La nuova norma, ed appare indubbio, riscrive il procedimento dell’accesso civico o meglio, come detto, individua  due ipotesi distinte: una relativa all’accesso civico già noto (richiesta di dati/informazioni che la  p.a. ha l’obbligo di pubblicare), la seconda (e quindi l’innovazione) si riferisce ai documenti/dati comunque detenuti dalla p.a.    

I commi a confronto sono quelli sottoriportati

Art. 5. Accesso civico – decreto legislativo 33/2013

Art.6 Modifiche all’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013 – del nuovo decreto attuativo della legge 125/2015
3. L'amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. 3.L’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica chiaramente i dati, le informazioni o i documenti richiesti, non richiede motivazione ed è trasmessa all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti. In alternativa, la richiesta può essere trasmessa all’Ufficio relazioni con il pubblico o ad altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale. Ove l’istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, l’istanza può essere altresì presentata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è subordinato soltanto al rimborso del costo sostenuto dall’amministrazione.

L’inciso iniziale del comma – quale rafforzamento della prerogativa -  ribadisce che né l’accesso civico “tradizionale” né la nuova fattispecie sono  sottosposti “ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”.

Il comma, come anticipato, disciplina le diverse ipotesi.

Qualora l’istanza abbia ad oggetto “dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto” e quindi si tratti di accesso civico come tradizionalmente conosciuto  “l’istanza può essere altresì presentata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza”.

L’utilizzo dell’avverbio “altresì” deve essere letto in relazione alla prima (e nuova) ipotesi che ammette una richiesta presentata anche al soggetto della p.a. che detiene dati o d documenti a cui si voglia accedere (mediante l’accesso civico).

In questo senso, la prima parte del comma puntualizza (in primo luogo) che “l’istanza di accesso civico identifica chiaramente i dati, le informazioni o i documenti richiesti, non richiede motivazione ed è trasmessa all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti”.

In alternativa, la stessa richiesta “può essere trasmessa all’Ufficio relazioni con il pubblico o ad altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale”.

La legge pertanto ammette la possibilità che la richiesta possa essere inoltrata anche ad un soggetto diverso dal responsabile dell’accesso civico o dal responsabile della trasparenza.

In ogni caso, a sommesso parere, ogni amministrazione deve chiaramente indicare l’ufficio a cui inoltrare le richieste in modo che queste vengano evase nel minor tempo possibile.

A differenza di quanto previsto nella norma in vigore, il legislatore si preoccupa del rimborso dei costi – sostenuti dalla p.a. - da  parte dell’istante.

Pertanto, la richiesta non è più senza oneri ma implica comunque il rimborso per l’eventuale rilascio in cartaceo della documentazione/dati richiesti.    

La presenza di controinteressati

Il nuovo comma 4 – nell’articolo riconfigurato dal decreto legislativo – individua, per la prima volta, la possibilità che insistano soggetti controinteressati alla richiesta di accesso civico (soprattutto nel caso di richiesta a  documenti/dati detenuti e quindi nell’ipotesi ampliata di accesso).

In questo caso il responsabile adito con la richiesta  è tenuto “a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.

Entro dieci giorni, prosegue la norma “dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione”.

Il caso della ritardata o mancata risposta alla richiesta di accesso civico

Il comma V della nuova disposizione viene focalizzata sugli adempimenti successivi alla richiesta.

Come si può leggere nelle norme sottoriportate, a confronto,  il legislatore non prevede più la possibilità, in caso di ritardo  o di mancata risposta,   di sollecitare il  funzionario sostituto ma direttamente (comma 6) il ricorso al tribunale amministrativo.    

Art. 5. Accesso civico – decreto legislativo 33/2013

Art.6 Modifiche all’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013 – del nuovo decreto attuativo della legge 125/2015
4. Nei casi di ritardo o mancata risposta il richiedente può ricorrere al titolare del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, che, verificata la sussistenza dell'obbligo di pubblicazione, nei termini di cui al comma 9-ter del medesimo articolo, provvede ai sensi del comma 3. 5.L'amministrazione competente provvede tempestivamente, e comunque non oltre trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l’istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito il dato, l’informazione o il documento richiesto e a comunicare al richiedente l'avvenuta pubblicazione dello stesso, indicando il relativo collegamento ipertestuale. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere agli uffici della relativa amministrazione informazioni sull’esito delle istanze.

Decorsi trenta giorni, dalla richiesta, se non sia intervenuta risposta, e questa costituisce sicuramente una semplificazione, l’istanza di accesso civico si intende respinta.

Il periodo finale del comma 5 – forse disposizione pleonastica  - ammette la possibilità del responsabile della prevenzione corruzione e trasparenza di chiedere conto sugli esiti dell’istanza.

   

La tutela del diritto di accesso civico

I commi 6 e 7 ribadiscono – sostanzialmente – quanto già previsto nel comma 5 dell’attuale disposizione ovvero la possibilità dell’istante  che non abbia ricevuto il riscontro atteso di rivolgersi direttamente al giudice amministrativo.

Art. 5. Accesso civico – decreto legislativo 33/2013

Art.6 Modifiche all’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013 – del nuovo decreto attuativo della legge 125/2015
5. La tutela del diritto di accesso civico è disciplinata dalle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, così come modificato dal presente decreto. 6.Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 5, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale competente ai sensi del Codice del processo amministrativo.
7.Le controversie relative all'accesso di cui al presente articolo sono disciplinate dal Codice del processo amministrativo.

La segnalazione al responsabile dell’anticorruzione

Rimane  fermo anche l’obbligo del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ma limitatamente agli inadempimenti sull’obbligo di  pubblicazione,   di segnalare l’eventuale inadempimento all’OIV   ed all’ufficio di  disciplina.

Art. 5. Accesso civico – decreto legislativo 33/2013

Art.6 Modifiche all’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013 – del nuovo decreto attuativo della legge 125/2015
6. La richiesta di accesso civico comporta, da parte del Responsabile della trasparenza, l'obbligo di segnalazione di cui all'articolo 43,comma 5.. 8.Nel caso in cui la richiesta di accesso civico riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ha l’obbligo di effettuare la segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
9.Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché il maggior livello di tutela degli interessati previsto dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241.”

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