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NELLE GARE D’APPALTO ACCESSO AGLI ATTI DA CONSENTIRE ANCHE ALL’OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO

di Salvio Biancardi

Anche l’operatore economico non invitato alla gara vanta il diritto di accedere alla documentazione relativa alla procedura.

Lo ha affermato il T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 1 giugno 2021, ordinanza n. 6498, con riferimento ad una ditta iscritta all’elenco fornitori.

Si legge nel provvedimento che l’operatore economico, che opera in un settore merceologico specifico (operatore di settore), vanta uno specifico interesse all’acquisizione di pubbliche commesse.

Nel caso in esame un operatore economico non era stato invitato a presentare offerta per asserita mancanza del requisito del possesso di una cifra d’affari pari a due volte l’importo a base d’asta (dato verificato d’ufficio tramite primaria società di servizi).

Avverso il provvedimento con il quale si comunicava il mancato invito per carenza di requisiti, l’operatore economico aveva proposto anche istanza di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., al fine di ottenere l’ostensione degli atti di gara.

L’istanza ostensiva era stata respinta, in considerazione del fatto che la ricorrente non era stata invitata a partecipare alle procedure negoziate senza bando indette ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 2 del d.l. n. 76/2020.

La stazione appaltante aveva rappresentato che la rosa dei potenziali soggetti da invitare era stata individuata, mediante sorteggio effettuato da un notaio, tra gli operatori economici che avevano presentato domanda di partecipazione od offerta ad analoghe procedure di gara nell’ultimo triennio e che erano in possesso dei requisiti di qualificazione sulla base degli importi a base di appalto delle singole procedure sopra individuate.

La stazione appaltante aveva precisato altresì che la ricorrente, pur rientrando nell’elenco dei soggetti da invitare in quanto aveva già partecipato a procedure di gara nell’ultimo triennio ed era in possesso di qualificazione adeguata, non era tuttavia stata invitata in quanto non presentava l’ulteriore requisito del possesso di una cifra d’affari pari a due volte l’importo a base d’asta.

Con seconda istanza la ricorrente aveva reiterato la richiesta di accesso, formulandola anche come accesso civico ed estendendola alla determina a contrarre, a tutti i verbali di procedura, agli atti di approvazione dei progetti, ai capitolati speciali di appalto, agli atti dai quali si evincevano le attività di programmazione con cui erano stati individuati gli interventi da effettuare, le modalità di sorteggio dei potenziali soggetti da invitare, i requisiti generali e speciali di partecipazione alle gare in questione, e l’elenco dei soggetti invitati.

La stazione appaltante aveva respinto anche tale istanza, rappresentando che la documentazione per la quale era prevista la pubblicazione sarebbe stata resa reperibile, a conclusione della procedura concorsuale, sul sito istituzionale dell’ente, mentre per la restante documentazione doveva ritenersi inapplicabile l’accesso civico, in quanto la stazione appaltante sarebbe stata società interamente partecipata non soggetta all’applicazione del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Secondo i giudici, diversamente da quanto opinato nel gravato diniego, doveva riconoscersi in capo alla parte ricorrente l’“interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale era chiesto l’accesso”, atto a giustificare la richiesta ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 1990.

Inoltre, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della l. n. 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento (Consiglio di Stato, sez. V, 24.3.2014 , n. 1446).

Nel caso di impresa non partecipante alla gara con riferimento alla quale è presentata l’istanza di accesso, l’accesso potrebbe essere funzionale ad un’impugnazione da proporre nei confronti degli atti della procedura, a difesa della propria posizione di operatore del settore interessato, in via generale, all’acquisizione di nuove commesse pubbliche (Consiglio di Stato, sez. III, 16.5.2012, n. 2812), analogamente a quanto accade nel caso di impugnazione della “lex specialis” di gara da parte di un’impresa appartenente al settore coinvolto dalla procedura che in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa;

Secondo i giudici, quindi, in capo all’impresa non invitata dall’Amministrazione alla procedura selettiva per l’affidamento del servizio afferente il settore nel quale la medesima opera è quindi individuabile un interesse, a carattere personale e concreto, alla conoscenza degli atti amministrativi che possano aver determinato, in ragione del mancato invito a pubbliche procedure di selezione, o comunque a procedure negoziate, un pregiudizio nei confronti della posizione giuridica soggettiva che l’interessata medesima vanta.

Nella fattispecie doveva quindi ravvisarsi in capo alla società ricorrente, quale interessata alla partecipazione alle gare indicate, inizialmente selezionata nella rosa dei potenziali partecipanti ma poi non invitata, un interesse diretto, concreto ed attuale a conoscere gli atti per effetto dei quali l’Amministrazione aveva selezionato i partecipanti e la lex specialis delle procedure citate, in base a quanto stabilito dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, anche considerato che proprio la stazione appaltante aveva dato conto di avere provveduto a valutare anche la posizione dell’operatore ricorrente ai fini di un eventuale invito.

Risultava confermato che la stazione appaltante aveva depositato tutta la documentazione richiesta, ma i documenti prodotti non comprendevano né gli atti dai quali si evincevano le attività di sorteggio operate, né i requisiti generali e speciali individuati per la partecipazione alle procedure in questione, né l’elenco dei soggetti invitati, oggetto della richiesta della ricorrente.

I giudici hanno, pertanto, ritenuto che l’istanza di accesso in corso di causa dovesse essere accolta.

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