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Estensione del concetto di clausola immediatamente escludente

di Salvio Biancardi

Il concetto di clausola immediatamente escludente, che impone all’operatore economico l’onere di una immediata impugnazione del bando, ha subito, in tempi recenti, una graduale estensione.

Lo ha ricordato il T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza n. 1822 del 7 giugno 2021.

La sentenza assume particolare interesse perché consente di individuare nuove ipotesi che rientrano all’interno della suddetta categoria.

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici, la società ricorrente aveva impugnato il bando di gara relativo ad una procedura aperta per la fornitura di apparecchiature diagnostiche.

In tale ricorso erano state dedotte le censure di:

  1. I) violazione degli artt. 1 e 3 del l. 241/90; 94 del d.lgs. n. 50/2016, 97 della Costituzione, nonché dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza – Eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta;
  2. II) sotto un diverso profilo, violazione degli artt. 1 e 3 del l. 241/90; 94 del d.lgs. n. 50/2016, 97 della Costituzione, nonché dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza – Eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

La ricorrente sosteneva che il criterio di attribuzione del punteggio riservato alle caratteristiche tecniche dell’offerta (70% del totale), era regolato attraverso il meccanismo on/off, con riguardo al possesso di una serie di caratteristiche tecniche indicate nella scheda qualità, che avrebbero privilegiato, in modo chiaro, i prodotti di una determinata Società; in ogni caso sarebbe stata illegittima la stessa strutturazione di una gara che utilizza in modo totalitario il meccanismo del on/off.

Secondo i giudici il ricorso era inammissibile.

In conformità alla consolidata giurisprudenza amministrativa, nel caso di indizione di un appalto, è consentita l’immediata impugnazione del relativo bando solo ove si voglia contestare clausole ritenute immediatamente escludenti; qualsiasi diversa censura avverso le altre clausole del bando può ovviamente essere sollevata, ma esclusivamente unitamente all’impugnazione dell’atto finale di aggiudicazione della gara, sul quale l’eventuale illegittimità della clausola del bando, ritenuta illegittima, ha prodotto i suoi effetti.

Nel tempo è stato invero esteso il concetto di clausole immediatamente escludenti, facendovi rientrare non soltanto quelle che precludono tout court ad un operatore economico, in modo indiscutibile, la possibilità di partecipare alla gara che viene in considerazione, ma anche quelle che gli impediscono di formulare una congrua e ponderata offerta, in quanto non sono chiari i contorni della prestazione richiesta, ovvero viene individuato un criterio di scelta del contraente logicamente incongruente con l’oggetto dell’appalto, ovvero ancora prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose (su tale evoluzione, sembra utile richiamare l’analisi ricostruttiva contenuta nella decisione del Consiglio di Stato, A.P., n. 4 del 2018).

Ma in tutta la giurisprudenza che si è occupata dalla individuazione del concetto in questione – compresa quella che è pervenuta agli approdi più estensivi – si può individuare un denominatore comune, che è quello di ritenere immediatamente impugnabili le clausole del bando che rilevino già nella fase di predisposizione dell’offerta, impedendo ad un operatore economico, di formulare una consapevole offerta, rapportata ad una prestazione chiaramente individuata, senza sottoporlo ad oneri ingiustificati o sproporzionati; in nessun caso è stata ritenuta immediatamente impugnabile – e quindi latu sensu escludente – una clausola relativa alla commisurazione del punteggio qualitativo, e quindi incidente non tanto nella fase di predisposizione dell’offerta, ma in quella del successivo momento di aggiudicazione della gara.

Per semplificare, potrebbe dirsi che l’interesse riconosciuto in tale fase – che legittima un operatore economico ad impugnare immediatamente un bando di gara – è l’interesse che non gli venga preclusa la possibilità di poter congruamente partecipare ad essa, ma non di avere condizioni di gara che gli garantiscano maggiori possibilità di vittoria; interesse più che lecito, ma che può essere tutelato solo a seguito dell’aggiudicazione della gara, ove non a suo favore.

A parere dei giudici, applicando tali condivisi principi alla vicenda che viene in considerazione non può che pervenirsi alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, in quanto diretto avverso clausole di un bando che non hanno carattere escludente, seppur inteso in senso estensivo.

Per le ragioni esposte, il ricorso è stato dichiarato inammissibile.

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