Direttore di Redazione: Dott. Arturo Bianco  

 

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S.O.S. APPALTI - EDIZIONE DEL 15/11/2018

Di Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. III 26/10/2018 n. 6089

Nomina del rup quale membro della commissione di gara

Dando seguito, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto - nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 18.1.2018, n. 695) - occorre ulteriormente evidenziare che:
- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);…
- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);

Consiglio di Stato sez. III 26/10/2018 n. 6083

Accesso agli atti di gara e tutela della riservatezza delle offerte

Quanto alla portata della nuova disciplina ex D.LGS.n.50/2016 in tema di diritto all’accesso alle offerte nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la recente giurisprudenza ha avuto modo di osservare (vedi CdS, sez.III, n.1213/2017, citata dalla stessa appellata) che, in via di principio, “…nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per "le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".
Inoltre questo giudice di appello ha precisato che (vedi CdS. Sez.V.1692/2017) “Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito - ad avviso del Collegio - dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all'art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte - mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" - rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso”.
Pertanto… nel caso di specie, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
Sotto diverso, ma speculare aspetto, inoltre, l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce.

TAR Toscana sez. II 29/10/2018 n. 1391

Illegittimità della procedura di gara in caso di preapertura della busta relativa all’offerta economica

L’apertura della busta contenente l’offerta economica prima di quella contenente la documentazione amministrativa determina l’illegittimità della procedura di gara.
In attuazione dei principi di pubblicità e trasparenza, correttamente la scansione procedimentale della gara di appalto prevista nella lex specialis prevede una prima fase della procedura dedicata all’esame dei requisiti di ammissione dei concorrenti e solo successivamente una seconda fase per l’esame delle offerte delle imprese ammesse. Va, dunque, ribadito il principio secondo il quale nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici l'apertura delle buste con le offerte economiche non può precedere l'accertamento dei requisiti formali per l'ammissione alla procedura.

TAR Lazio Roma sez. III quater 30/10/2018 n. 10492

Mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

Il collegio ritiene di aderire a quel dato orientamento (definito “formalistico” dalla recente ordinanza di rimessione alla plenaria n. 6069 del 25 ottobre 2018 della quinta sezione del Consiglio di Stato) secondo cui, in estrema sintesi: 1. L’art. 95, comma 10, del codice appalti, prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare sempre nell’offerta economica gli oneri di sicurezza. E tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis; … Né potrebbe attivarsi al riguardo il soccorso istruttorio atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83 del Codice Appalti, per le incompletezze riguardanti tra l’altro proprio l’offerta economica (cfr., ex multis, TAR Campania, Sezione Terza, 3 maggio 2017, n. 2358, la quale ritiene alla stregua di irregolarità essenziale la mancata indicazione nell’offerta di siffatti oneri

TAR Puglia Lecce sez. I 31/10/2018 n. 1637

Regolarità fiscale e definitività dell’accertamento

Per giurisprudenza costante e pacifica, la regolarità fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell'impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d'impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato.
Il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di «violazioni […] definitivamente accertate»), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

TAR Campania Salerno sez. I  5/11/2018 n. 1574

Corretta applicazione del principio di rotazione

Il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti. Orbene, nell’ambito di procedura ex art.36 co.2 lett. b) del Codice, la stazione appaltante ha agito nel rispetto del principio di rotazione, in alcun modo favorendo il gestore uscente, avendo l’amministrazione non già liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì avendo aperto al mercato (rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione) e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare.

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