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Gli obblighi di comunicazione nei riguardi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) a carico delle Stazioni Appaltanti, delle Società organismi di attestazione (SOA) e degli operatori economici

di Giuseppe Failla

Premessa

Con questo scritto si intende affrontare il complesso impianto degli adempimenti informativi a carico in particolare delle stazioni appaltanti che vi provvedono per il tramite del responsabile del procedimento (RUP), nonché – per completezza – gli obblighi di comunicazione che gravano sugli altri soggetti che operano all’interno del sistema degli appalti pubblici, società organismi di attestazione (S.O.A.) e operatori economici privati. L’approccio al tema è di ordine pragmatico e tuttavia appare utile svolgere alcune preliminari considerazioni di ordine sistematico generale.

In primis, si osserva come il complesso delle comunicazioni dei dati sugli appalti che il Legislatore ha posto a carico delle Stazioni appaltanti ha essenzialmente lo scopo di consentire all’Autorità (oggi, Anac) una conoscenza approfondita del mercato degli appalti pubblici (recte: dei contratti pubblici), quale strumento fondamentale finalizzata all’attività di referto alle Camere e al Governo[1]. Su questo aspetto tuttavia occorre registrare un’importante modifica del recente decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) al vigente Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 50/2016; infatti “la relazione annuale sull’attività svolta” da parte dell’Autorità (art. 213, comma 3, lett. e) è stata più precisamente riferita alla “relazione prevista dall’articolo 1, comma 2, della legge 6 novembre 2012, n. 190 ….“ e, quindi, al forte ampliamento dei compiti in capo all’Autorità nazionale anticorruzione, la quale, oltre a proseguire nelle storiche attività della soppressa Avcp, si occupa di contrasto alla corruzione e di trasparenza ed integrità (nonché di inconferibilità e incompatibilità), come meglio sarà descritto nelle pagine successive.

Oltre a tale finalità generale, i dati immessi nella Banca dati consentono all’Autorità di svolgere la sua attività di vigilanza e controllo degli appalti, di regolazione e di proposizione al Parlamento di eventuali modifiche a livello normativo attraverso lo strumento degli atti di segnalazione.  

Gli obblighi di comunicare le varie fasi in cui si snoda un appalto pubblico ed in particolare gli eventi più significativi che in esso si verificano, nacquero con la legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994, nota come legge “Merloni”, la quale, tra l’altro, ebbe il pregio di regolamentare – unitamente al D.P.R. n. 554/99 – il ciclo dell’appalto in senso unitario.

In altri termini, con tale complesso normativo (legge parlamentare e regolamento di attuazione), nel tempo, fu costruita una disciplina che aveva come oggetto le singole fasi in cui si sviluppa il ciclo dell’appalto pubblico, dalla programmazione alla fase della progettazione, dalla fase ad evidenza pubblica nella quale l’amministrazione si confronta con il mercato – mediante una vasta gamma di strumenti - per la ricerca del contraente, alla fase privatistica dell’esecuzione per concludere il ciclo con l’ultimo adempimento del collaudo con il quale un soggetto generalmente estraneo all’Amministrazione verifica l’eseguito mettendolo a confronto con gli obblighi contrattuali e con i documenti contabili dell’appalto.

Rispetto a tale nuovo assetto sistematico, nel quale l’appalto viene visto non solo come un contratto, ma anche come un processo (per la prima volta dal 1865, anno in cui venne approvata la legge fondamentale sui lavori pubblici n. 2248), la predetta legge n. 109/94 – con l’art. 4, commi 14 e seguenti – previde in sintesi: a) la costituzione di un Osservatorio dei lavori pubblici, articolato in una sezione centrale ed in sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome; b) la raccolta ed elaborazione dei dati informativi concernenti i lavori pubblici su tutto il territorio nazionale e, in particolare, di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara, le aggiudicazioni e gli affidamenti, le imprese partecipanti, l'impiego della mano d'opera e le relative norme di sicurezza, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventivati, i tempi di esecuzione e le modalità di attuazione degli interventi, i ritardi e le disfunzioni; c) la determinazione annuale dei costi standardizzati per tipo di lavoro in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione; d) la pubblicazione semestrale dei programmi triennali dei lavori pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco annuale dei lavori affidati; e) la realizzazione di un collegamento informatico con le amministrazioni aggiudicatrici, gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché con le regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui lavori pubblici; f) l'accesso generalizzato, anche per via informatica, ai dati raccolti e alle relative elaborazioni; g) favorire la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate.

A presidio del sistema e per renderlo efficace, vennero introdotti gli obblighi per le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori di comunicare all'Osservatorio dei lavori pubblici, per lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, entro trenta giorni dalla data del verbale di gara o di definizione della trattativa privata, i dati concernenti la denominazione dei lavori, il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'aggiudicatario o dell'affidatario e del progettista e, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale del lavoro.

A garanzia dell’adempimento degli obblighi informativi, vennero stabilite sanzioni pecuniarie a carico del soggetto che senza giustificato motivo, non dovesse fornire i dati richiesti; con proprio provvedimento, l'Autorità dell’epoca (AVLP) poteva infliggere una sanzione amministrativa fino a lire 50 milioni e fino a lire 100 milioni, se fossero stati forniti dati non veritieri.

Sostanzialmente, sulla base dei dati forniti dalle stazioni appaltanti, il primo vero censimento tendenzialmente completo riguardante il solo settore delle opere pubbliche (recte: lavori pubblici) risale al 2003, anno nel quale nella relazione annuale alle Camere e al Governo il Presidente Francesco Garri potè offrire i primi dati completi del settore delle infrastrutture.

Nel 2006, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 denominato Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, il legislatore introduce nel sistema una rilevante novità di ordine strutturale, creando un disciplina generale e tendenzialmente uniforme su tutti gli appalti pubblici estendendo la disciplina anche agli appalti di servizi e forniture sia sopra la soglia comunitaria sia sotto questa soglia e prevedendo in seno al nuovo Codice una disciplina anche per gli appalti ricadenti nei settori cosiddetti speciali.

Per la prima volta, dunque, nella legislazione interna viene introdotta – in un “unico” testo – una disciplina della contrattualistica pubblica avente ad oggetto lavori, servizi e forniture di qualunque importo e relativa sia agli appalti ordinari sia a quelli ricadenti nei settori speciali (ex esclusi), ed inserendo in tale contesto legislativo la disciplina delle concessioni sia di servizi sia di lavori (costruzione e gestione, anche attraverso lo strumento della finanza di progetto e dell’affidamento a contraente generale).

Si è soliti qualificare tale intervento del legislatore con il termine di “merlonizzazione” degli appalti di servizi e forniture, nel senso che a questi ultimi venne estesa in via tendenziale la medesima disciplina che si era negli anni consolidata per gli appalti di opere (poi di lavori pubblici).[2]  

In questo innovativo contesto unitario, il Legislatore dell’epoca estese anche agli appalti di servizi e forniture gli obblighi di comunicare alla nuova Autorità (AVCP, di vigilanza dei contratti di lavori servizi e forniture) i dati salienti e più significativi degli appalti e delle concessioni.

Venne al tal guisa confermata la previsione di un Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 7 del d.lgs. n. 163/2006), estendendo, come prima precisato, la necessità di comunicazione dei dati anche per gli appalti di servizi e forniture.

In pratica venne confermato, per alcuni versi, l’impianto generale della legge quadro n. 109/94 ampliandolo ai servizi e forniture, pur rivedendo alcuni aspetti, ad esempio abbassando le soglie economiche da cui si genera l’obbligo di comunicazione e soprattutto apportando alcune significative innovazione di ordine strutturale.

Ci si riferisce, da un lato, alla istituzione del Casellario informatico e, dall’altro, alla creazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP). Quanto al primo, per effetto del comma 10 dell’art. 7 del d.lgs. n. 163, venne istituito infatti il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l’Osservatorio, lasciando al regolamento governativo di attuazione il compito di disciplinare nel dettaglio il Casellario informatico, nonché le modalità di funzionamento del sito informatico presso l'Osservatorio.[3]

Quanto alla Banca dati (BDNCP), attraverso una importante modifica al Codice dell’amministrazione digitale (CAD) di cui al d.lgs. n. 82/2005 (art. 62-bis), essa viene riconosciuta come strumento per favorire la riduzione degli oneri amministrativi derivanti dagli obblighi informativi ed assicurare l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa per l'allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione[4].

Per concludere tale ricostruzione storico-normativa, occorre fare evidentemente menzione del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni entrato in vigore il 19 aprile 2016 e varato con l’approvazione del d.lgs. n. 50 in data 18 aprile 2016, recentemente sottoposto a profonda revisione mediante apposito decreto correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri, d.lgs. n. 56/2017 pubblicato in G.U. (S.O.) del 5 maggio 2017 e in vigore dal 20 maggio 2017.

Con il nuovo Codice, lo scenario di fondo – come prima anticipato - subisce una radicale modificazione, mentre gli strumenti di comunicazione e i presidi organizzativi ed amministrativi vengono sostanzialmente confermati.

Il nuovo soggetto istituzionale non è più l’AVCP, nel frattempo cancellata - il 25 giugno 2014 -  per opera del decreto legge n. 90/2014 (art. 19); subentra infatti un nuovo soggetto istituzionale, l’Anac, Autorità nazionale anticorruzione che oltre ai compiti della soppressa AVCP, si vede riconosciute altre attività ed incombenze nei settori della trasparenza e dell’integrità e in quello del contrasto alla corruzione, compiti che vanno ben oltre il campo della contrattualistica pubblica e che trasversalmente investono le attività delle pubbliche amministrazioni e di altri soggetti anche privati quando svolgono funzioni pubbliche e curano l’interesse generale. Anche la stessa relazione annuale sull’attività svolta non riguarda più solo gli appalti, ma si estende ai nuovi compiti attribuiti dalla legge n. 114/2014 di conversione del predetto decreto legge n. 90 (cfr. art. 19) e cioè alla prevenzione e contrasto dei fenomeni di corruzione (cfr. legge n. 190/2012, nota come legge “Severino”) e alla trasparenza (cfr. d.lgs. n. 97/2016 di modifica del d.lgs. n. 33/2013), nonché ai temi della inconferibilità ed incompatibilità (cfr. d.lgs. n. 39/2013).

Ciò precisato e ritornando al tema centrale del presente scritto, anche il d.lgs. n. 50/2016 conferma e rafforza l’impianto generale sugli obblighi di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti e degli altri soggetti (SOA e operatori economici).

L’art. 213 del nuovo Codice, infatti, (anche alla luce delle modifiche apportate dal predetto “Correttivo”) ai commi 8, 9 e 10 prevede in sintesi che - per le finalità di cui al comma 2[5] - l’Autorità gestisce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive.

Più precisamente la parte iniziale del nuovo comma 8 dell’art. 213 così recita: “Per le finalità di cui al comma 2, l’Autorità gestisce la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici, nella quale confluiscono, oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati, tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive”.

Per la gestione della Banca dati, l’Autorità si avvale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome, stabilendo le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio. Si confermano le sanzioni amministrative pecuniarie (comma 13 del predetto art. 213) nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere; sanzioni irrogate dall’Autorità mediante l’applicazione di apposito Regolamento, nel rispetto del principio del contradditorio e della partecipazione al procedimento.

È confermato che la sezione centrale dell’Osservatorio si avvale delle sezioni regionali competenti per territorio per l’acquisizione delle informazioni necessarie allo svolgimento dei compiti istituzionali, ovvero di analoghe strutture delle regioni sulla base di appositi accordi con le regioni stesse.

Il “correttivo” inoltre ha attribuito alla sezione centrale dell’Osservatorio il nuovo compito di “… monitorare l’applicazione dei criteri ambientali minimi … e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d’azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione” (cfr. il nuovo comma 9 dell’art. 213).

Trova inoltre conferma lo strumento del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Sistema Informativo Monitoraggio Gare (SIMOG) e il CIG (codice identificativo gara)

Il SIMOG è essenzialmente uno strumento informatico di gestione messo a disposizione dei RUP per la gestione delle gare e dei relativi lotti e delle schede aggiuntive. Attraverso le operazioni a disposizione, i RUP hanno l’obbligo di inserimento delle Gare di competenza della stazione appaltante di riferimento per cui si risulti autorizzati presso gli archivi Anac. A ciò, corrisponde la possibilità di visualizzazione dei dati inseriti.

Per accedere al servizio, ogni RUP deve registrarsi (come persona fisica) e profilarsi (nel ruolo di RUP).

Prima di avviare la gara occorre acquisire il codice identificativo della gara (cd. CIG) e inserirlo negli atti di gara (bando o lettera di invito) e preferibilmente nella stessa determina a contrarre (cfr. art. 32, comma 2 d.lgs. n. 50/2016).

Il CIG è un codice alfanumerico univoco e obbligatorio che identifica un dato appalto o lotto e che, secondo precise disposizioni normative, viene richiesto dal RUP, prima di avviare l’iter di individuazione del contraente all’interno del sistema SIMOG presso (oggi) l’Anac.

Sostanzialmente il CIG assolve ad alcune funzioni essenziali, quali:

  • la tracciabilità dei flussi finanziari di ciascuna Stazione appaltante per affidamenti di lavori, servizi e forniture, secondo la legge 136/2010, a prescindere dall’importo dell’affidamento e dalla procedura scelta (appalti e concessioni);
  • l’adempimento agli obblighi di comunicazione delle informazioni all’Osservatorio per individuare e tracciare in maniera univoca gare, lotti e contratti, secondo l’art. 213 del nuovo Codice dei contratti;
  • l’adempimento al sistema di contribuzione della somma dovuta ad Anac da parte delle Stazioni appaltanti e degli operatori economici, il cui versamento è condizione di ammissibilità alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, secondo l’art. 1, comma 67, della legge 266/2005, richiamato a suo tempo dall’art. 8, comma 12, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006;
  • l’adempimento degli obblighi di pubblicità e trasparenza imposti alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici per il corretto funzionamento del mercato;
  • il controllo sulla spesa pubblica.

Si registrano differenti tipologie di CIG, quali: a) il CIG semplificato, detto SmartCIG; b) il CIG derivato; c) il CIG Master, oltre al CIG ordinario.

Lo SmartCIG viene utilizzato per le procedure di appalto semplificate per le quali viene richiesto alle stazioni appaltanti un numero limitato di informazioni, si acquisisce per i soli fini di tracciabilità e per le seguenti casistiche, tra cui spiccano:

  • gli affidamenti di importi inferiori a € 40.000;
  • i contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e contratti aggiudicati in base a norme internazionali;
  • altri contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice fino ad un importo di € 150.000;
  • contratti affidati direttamente ad un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate.

La richiesta del CIG derivato viene effettuata per la stipula dei singoli contratti legati ad accordi quadro e convenzioni.

Il CIG Master, invece, viene creato per quelle gare che comprendono molti lotti, viene richiesto sempre un CIG per ogni lotto ma SIMOG permette al RUP, in caso di aggiudicazione ad un unico operatore, di individuare tra i vari CIG acquisiti un CIG Master di riferimento.

Nei casi di urgenza, è possibile, fornendo congrua motivazione, richiedere il CIG in un momento successivo, specificando che si tratta di una gara effettuata secondo le condizioni previste per le procedure di urgenza (cfr. art. 63, comma 2, lett. c, nonché, amplius art. 163); il CIG rilasciato sarà formalmente diverso e l’operatore economico aggiudicatario dell’affidamento potrà finalizzare il versamento del contributo dovuto all’ANAC anche dopo il termine di aggiudicazione.

Quanto ai dati da comunicare, una volta acquisito il CIG – che, si ripete, è un codice di identificazione del singolo appalto per la effettiva tracciabilità delle varie fasi significative in cui si snoda l’appalto stesso – un ruolo decisivo e di svolta si può riconoscere al Comunicato del Presidente dell’allora AVCP del 04/04/2008 dal titolo “Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari, speciali e contratti esclusi”.

Questo comunicato, infatti, venne approvato a seguito del decreto n. 163 del 2006 che - come ricordato – ampliò a tutti i contratti pubblici la disciplina in esso contenuta, estendendo la vigilanza dell'Autorità anche ai contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, e rendendo pertanto necessario l’esigenza di modificare la struttura della rilevazione dei dati informativi di interesse, sussistendo l'esigenza di rendere omogeneo l'intero sistema on-line delle rilevazioni dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel contesto della più generale razionalizzazione/integrazione di tutti i sistemi informativi esistenti e della sua integrazione con il sistema informativo di monitoraggio delle gare (SIMOG).

Tralasciando gli aspetti di dettaglio, l'obbligo dell'invio dei dati richiesti riguarda(va): 1) tutti i contratti di lavori nei settori ordinari o speciali; 2) tutti i contratti di servizi e forniture nei settori ordinari o speciali.

I dati concernenti i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari vanno comunicati con riferimento alle seguenti fasi:

a) fase di aggiudicazione della gara o di definizione di procedura negoziata;

b) fase iniziale di esecuzione del contratto;

c) fase di esecuzione ed avanzamento del contratto;

d) fase di conclusione del contratto;

e) fase di collaudo/verifica di conformità.

Vanno inoltre comunicati, per ognuno dei suddetti contratti, gli ulteriori dati (denominati “eventi”) relativi a: f) ritardi o sospensioni nella consegna; g) accordi bonari; h) sospensioni; i) varianti; j) subappalti; k) variazione aggiudicatario in corso di esecuzione.

L’invio dei dati relativi alla gara deve avvenire entro 30 giorni dalla data di aggiudicazione o di definizione della procedura negoziata, mentre i termini per l'invio degli altri dati decorrono entro 60 giorni dalla data di compimento di ciascun evento o di perfezionamento dell'adempimento per il quale è richiesto l’invio delle informazioni.

Per i settori speciali, i dati concernenti i contratti di lavori, servizi e forniture vanno comunicati unicamente con riferimento alla fase di aggiudicazione o di definizione della procedura negoziata entro 30 giorni dalla data di aggiudicazione o di definizione della procedura negoziata[6].

Come più volte ricordato, il soggetto che ometta senza giustificato motivo, di fornire le informazioni di cui ai punti precedenti, o che non rispetti i termini di invio è sottoposto con provvedimento dell'Autorità alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.000. La sanzione è elevata fino a euro 50.000 se vengono forniti dati non veritieri (comma 13 dell’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016).

Con ulteriori successivi comunicati sono state rese note: a) le modalità di trasmissione dei dati relativi ai contratti di lavori, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 40.000 ed i 150.000, ed ai contratti di servizi e forniture, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 20.000 e i 150.000 euro; b) le modalità di trasmissione dei dati relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo superiore ai 150.000 euro rientranti nelle particolari casistiche dei contratti esclusi.

Detto per incidens, questi comunicati sono ora tutti indicati nella recente delibera Anac n. 1 dell’11 gennaio 2017, “Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017), delibera fondamentale perché riassume tutti gli adempimenti da porre in essere per la corretta gestione del CIG e si sofferma sulla necessità di perfezionare il CIG entro il termine massimo di novanta giorni dalla entrata in vigore di tale deliberazione, compresi i CIG precedentemente acquisiti sul sistema SIMOG e non ancora perfezionati[7].

Il relativo adempimento è posto a carico dei RUP che li hanno acquisiti o di quelli che sono subentrati nella relativa competenza; nei loro confronti, in caso di inadempimento, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 213, commi 9 e 13, del d.lgs. n. 50/2016[8]

Il nuovo Casellario informatico; la delibera Anac n. 1386 e il Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016

Come già precisato, il Casellario per gli appalti di lavori, servizi e forniture venne previsto dal comma 10 dell’art. 7 del precedente Codice (d.lgs. n. 163/2006). In seguito, con il regolamento approvato con DPR n. 207/2010, questo strumento fondamentale della BDNCP venne disciplinato in modo dettagliato dall’art. 8. Il Casellario informatico – in una prima fase - è stato articolato in tre sezioni distinte, contenenti i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La sezione relativa ai lavori è stata articolata in due sub-sezioni rispettivamente per le imprese qualificate SOA e non qualificate; in caso di contratti misti, i dati sono inseriti in tutte e tre le sezioni. 

Nel Casellario confluiscono in sostanza tutte le informazioni relative agli appalti, comprese le annotazioni a carico degli operatori economici allorquando tali soggetti non abbiano comprovato i requisiti di partecipazione o abbiano subito una risoluzione o abbiano reso una falsa dichiarazione, ecc. Nel Casellario sono inseriti tutti i dati degli appaltatori di lavori che abbiano conseguito l’attestato SOA e in generale ogni notizia ritenuta utile dalle stazioni appaltanti. Tale sistema informatico è alimentato dai RUP delle varie stazioni appaltanti di cui fanno parte, dagli organismi di attestazione (SOA), e in alcuni casi, dagli stessi operatori economici; a tal riguardo l’art. 8, comma 5 del DPR n. 207 stabiliva che: “Le imprese qualificate per i lavori sono tenute a comunicare all'Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall'art. 78” (del DPR n. 207).

Rimane fondamentale per la costituzione del Casellario la determinazione Avcp n. 1 del 10 gennaio 2008 (in G.U. n. 42 del 19/2/2008), in quanto ad essa si fa risalire l’impianto generale di tale strumento. Ad essa furono allegati i primi modelli di comunicazione per fatti afferenti le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, disposte relativamente alle fattispecie indicate nell’allegato A e/o disposte per difetto dei requisiti di ordine speciale o ritardata od omessa comprova degli stessi, ai sensi dell’art. 48 del Codice (d.lgs. n. 163/2006), nonché per i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, elencati nell’allegato B.

In seguito questi moduli vennero sostituiti dai moduli allegati al Comunicato del Presidente del 18 dicembre 2013 (in G.U. n. 28 del 4 febbraio 2014) titolata “Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni ai fini dell’inserimento di notizie nel Casellario informatico riferite a operatori economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ovvero per l’inserimento di notizie utili nonché per l’applicazione di sanzioni ex art. 48 di detto Codice.

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il Casellario informatico trova la sua disciplina nel comma 10 dell’art. 213, mentre il “correttivo” ha integrato tale comma precisando che: “L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’art. 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 84”.

La struttura del Casellario è stata di recente modificata - ad opera della delibera Anac n. 1386 del 21 dicembre 2016 e annesso Comunicato del Presidente emanato lo stesso giorno (cfr. infra) - per adattarlo alla nuova normativa del d.lgs. n. 50/2016; tale delibera ha sostanzialmente rivisto le sezioni in cui era suddiviso il Casellario, adottando il diverso criterio riferito in funzione dei soggetti cui verrà consentito l’accesso. Sono state create 3 Aree, A, B e C.

In particolare nell’Area “A”: area pubblica, saranno inseriti tutti i dati riguardanti le attestazioni di qualificazione rilasciate alle imprese dalle Società Organismo di attestazione (SOA) e le notizie riguardanti le medesime SOA.

L’area “B” è riservata alle Stazioni appaltanti e alle SOA.

Notevole appare la novità consistente nel fatto di consentire l’accesso in tale area “B”, limitatamente alla propria posizione, anche agli operatori economici interessati da specifiche annotazioni a proprio carico, nonché agli operatori economici che abbiano partecipato a procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

Ed ancora, nell’area “B” infine sono inserite le notizie, le informazioni e i dati relativi alle cause di esclusione, le ulteriori misure interdittive, tutte le notizie concernenti il venir meno dei requisiti di qualificazione che diano luogo a ridimensionamento o decadenza dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

Specifica comunicazione, a cura dell’unità operativa responsabile, verrà inoltrata all’operatore economico, a carico del quale viene iscritta l’annotazione nel Casellario, al quale verrà garantita visibilità on line, per il tramite di una procedura telematica in via di definizione. Quale misura diretta a garantire la trasparenza ed in chiave di prevenzione della corruzione, tale area dovrà essere temporaneamente resa accessibile agli operatori economici concorrenti, per ogni procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture cui partecipino. Una volta perfezionata la procedura telematica apposita, il codice CIG, che identifica la procedura e i partecipanti, consentirà a questi ultimi, di poter accedere attraverso le proprie credenziali - successivamente alla scadenza delle offerte e fino al 60° giorno successivo all’avviso di aggiudicazione - alle annotazioni riservate, relative a tutti i partecipanti alla procedura di gara per la quale concorrono.

Per le informazioni a cui prima si è fatto cenno (e, analiticamente, indicate dalla delibera in commento) le stazioni appaltanti sono tenute all’inoltro delle previste comunicazioni contenute nel mod. “A”, allegato al menzionato Comunicato del Presidente del 21.12.2016 che ha introdotto i nuovi modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità, nonché per gli altri dati da iscrivere nel Casellario.

Nella sezione “B” sono altresì annotate tutte le ipotesi di non applicazione, da parte delle stazioni appaltanti, delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del Codice, utili alla valutazione delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle gare e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Inoltre, nella sezione “B” sono contenuti i certificati dei lavori utili al conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Infine, nel Casellario informatico in un’area riservata all’Autorità, denominata area “C”, sono raccolti gli ulteriori dati utili sia all’implementazione del sistema del rating di impresa previsto dall’art. 83, comma 10, del d.lgs. 50/2016, sia allo svolgimento dell’attività di vigilanza e controllo, tra cui: 1) carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, contestata in giudizio, ma con giudizio ancora in corso, ovvero con procedimento penale che ancora non ha dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; 2) dati considerati utili per l’attuazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 tra cui ricadono anche le relazioni dettagliate sul comportamento delle imprese esecutrici di lavori pubblici di cui al soppresso art. 8, comma 6, del DPR n. 207/2010, redatte secondo una nuova scheda tipo che sarà definita dall’Autorità e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Le relazioni redatte dal RUP della S.A. saranno trasmesse all’ANAC in via telematica - secondo un applicativo in via di predisposizione - per le sole esecuzioni di lavori pubblici di importo superiore a euro 150.000 e per i contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore ad euro 209.000,00 (anche in tal caso, verrà redatta una scheda apposita – per servizi e forniture - che sarà definita dall’Autorità e pubblicata in G.U.; 3) caratteristiche e qualità delle imprese qualificate, notizie, informazioni e dati inerenti le attestazioni di qualificazione SOA, nonché i lavori eseguiti (pubblici e privati), le risorse umane e quelle tecniche, dati riguardanti le prestazioni previdenziali, le certificazioni di qualità, l’elenco dei direttori tecnici, comprese le variazioni degli stessi, delle imprese attestate dalle SOA.

Per quanto concerne gli operatori economici che abbiano conseguito l’attestazione di qualificazione ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, gli stessi sono tenuti ad informare l’Autorità, entro il termine di 30 giorni dall’avverarsi della causa inerente, delle seguenti variazioni, utilizzando il mod. “OE”: a) notizie relative alle cause ostative alla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione ovvero al conseguimento dell’attestazione di qualificazione previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016, incidenti sulla validità delle attestazioni; b) sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine speciale incidenti sulla validità delle attestazioni; c) notizie relative ai trasferimenti aziendali.

A sua volta, le SOA sono tenute a comunicare le seguenti informazioni, entro il termine di 30 giorni dalla presa conoscenza della notizia, utilizzando il mod. “S.O.A.”:

  • notizie relative alle cause ostative al conseguimento dell’attestazione di qualificazione previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016, incidenti sulla validità delle attestazioni;
  • notizie relative alla sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine speciale incidenti sulla validità delle attestazioni;
  • notizie relative alla perdita del requisito di cui all’art. 63 del DPR n. 207/2010 (poi linee guida);
  • notizie relative ai trasferimenti aziendali.

Impugnabilità delle annotazioni del Casellario

Con una recente sentenza (sez. VI) n. 5331 del 20 novembre 2017, il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado, ha statuito la non impugnabilità delle annotazioni nel Casellario informatico da parte dell’Anac. Più precisamente, è stato chiarito come, per giurisprudenza costante, la segnalazione all’Autorità per l’inserimento di una annotazione nel Casellario si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e come tale non impugnabile,  poiché esso non è dotato di autonoma lesività; eventuali suoi vizi, potranno essere dedotti unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l’impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole della propria sfera giuridico-economica l’esclusione dalla specifica gara, ma lesivi gli effetti connessi all’annotazione nel casellario informatico, in mancanza dei presupposti di legge. Nel merito poi il G.A. legittima l’operato dell’Anac, ribaltando le valutazioni e conclusioni del Tar Lazio, sez. III, sentenza n. 02771/2012 adito in primo grado.

Casellario delle Società di ingegneria e professionali

Gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del d.lgs. n. 50/2016, per l'adempimento agli obblighi di comunicazione di cui all’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016, n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, comunicano all’Anac attraverso appositi moduli reperibili dal sito Anac i seguenti dati: a) entro 30 giorni dall’adozione, l’atto costitutivo e ogni altro atto concernente le variazioni all’assetto societario; b) entro 10 giorni dall’adozione, l’organigramma e ogni successiva variazione; c) entro 30 giorni dall’approvazione dei bilanci, il fatturato speciale; d) entro 5 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, la delibera di nomina del direttore tecnico. Tenuto conto delle difficoltà delle Camere di commercio di procedere all’iscrizione nel Registro delle imprese dell’atto di nomina del direttore tecnico dei soggetti di cui agli artt. 2, 3, 4 e 5 del citato D.M. 263/2016, l’Autorità nella seduta del 15 novembre 2017 ha stabilito che il termine di 5 giorni per la trasmissione all’Anac della delibera di nomina del direttore tecnico – al momento - non decorre dall’iscrizione dell’atto di nomina sul Registro delle imprese, bensì dalla comunicazione dell’atto di nomina del direttore tecnico al predetto Registro, indipendentemente dall’intervenuta registrazione (cfr. Comunicato del Presidente del 15 novembre 2017).

La ratio della comunicazione dei predetti dati all’Anac per l’inserimento nell’apposito Casellario delle società di ingegneria e professionali si ricava dall’art. 7 del D.M. secondo il quale i dati relativi alle informazioni di cui all'art. 6 inserite nel Casellario dell'Anac confluiscono nella Banca dati nazionale degli operatori economici e sono utilizzate per la verifica dei requisiti e delle capacità di cui all'art. 83 del Codice, possedute dalla società ai fini della partecipazione alle gare per gli affidamenti di servizi di architettura e di ingegneria, ai sensi dell'art. 81, comma 1, del Codice. Detta verifica si riferisce alla sola parte della struttura organizzativa relativa alla procedura di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

Trasmissione delle varianti in corso d’opera

In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 rispetto all’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006 e all’art. 37 del d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, il Presidente dell’Anac ha emanato il Comunicato del 23.11.2016 “Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, comma 14, del d.lgs. 50/2016”, allegando un nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del RUP.

Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione disciplinate dal predetto art. 106.

Questo Modulo e le fattispecie di modifica in esso indicate, contengono in pratica tutte le casistiche di variante e le altre ipotesi di modifica in corso di esecuzione degli appalti di lavori sopra soglia comunitaria, nonché dei contratti di concessione di lavori e dei contratti di affidamento a contraente generale.

Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (cfr. in particolare il Comunicato del 4.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RUP.

Il nuovo Comunicato richiama l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte  della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle  sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213, comma 13, del Codice stesso (cfr. il nuovo Modulo di trasmissione delle “varianti in  corso d’opera” dei contratti sopra-soglia di lavori o concessioni ex art. 106,  comma 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e i precedenti comunicati, nonché alcune  informazioni sulle “modifiche”).

Per concludere su questo punto e tenuto conto che il predetto art. 37 del decreto legge n. 90/2014 è stato abrogato, occorre distinguere le comunicazioni delle varianti ex comma 8 dell’art. 106 e di quelle previste dal primo capoverso del comma 14 dell’art. 106, da quelle indicate dal secondo capoverso del comma 14 del medesimo art. 106.

Per il primo gruppo di varianti valgono le modalità di comunicazione del RUP attraverso il sistema SIMOG. Il secondo gruppo di varianti, invece, sono trasmesse dal RUP all’Anac (precisamente, all’apposito Ufficio di vigilanza); si tratta delle varianti di importo eccedente il 10% e riferite ad appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (euro 5.2225.000), incluse le varianti in corso d’opera riferite alle infrastrutture prioritarie (in pratica le fattispecie previste dall’abrogato art. 37 del d.l. n. 90/2014). Questo secondo gruppo di varianti concerne solamente gli appalti di lavori pubblici, con esclusione degli appalti di servizi e forniture. 

Trasmissione degli avvalimenti

L’avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi (cfr. determinazione Anac n. 2 del 1° agosto 2012, in G.U. n. 185 del 09/08/2012).

Tale istituto venne disciplinato dal precedente Codice (d.lgs. n. 163/2006) e precisamente dagli artt. 49 e 50. Recitava il comma 11 dell’art. 49 che “In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio”.

Dopo l’abrogazione del d.lgs. n. 163 e il varo del nuovo Codice (d.lgs. n. 50/2017), l’istituto dell’avvalimento ha trovato conferma, pur con alcune rilevanti modifiche; la sua disciplina è contenuta ora nell’art. 89 (disposizione che il correttivo ha, in alcuni punti, modificato).

Anche gli obblighi di comunicazione dei contratti di avvalimento all’Anac sono stati confermati. Recita all’uopo il comma 9, ultimo capoverso, dell’art. 89: “La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.  

Anche questo obbligo grava in capo al RUP ed è sanzionato ex art. 213, comma 13, nel caso in cui fosse omessa la comunicazione della dichiarazione di avvalimento, dell'aggiudicatario e del soggetto avvalente. Il portale Anac offre inoltre la possibilità, per ogni appalto, di poter visionare on-line da parte di chiunque le dichiarazioni di avvalimento (in ciò, consiste la “prescritta pubblicità”). L’adempimento in commento è in particolare legato all’esercizio della vigilanza da parte di Anac ed in effetti è stata già svolta un’indagine con l’ausilio della Guardia di Finanza.

In particolare, sono state svolte indagini presso Consip S.p.A. e Italferr S.p.A. al fine di verificare, nell’ambito di alcune procedure di affidamento, le modalità adottate dalle imprese affidatarie per la dimostrazione dei requisiti con il ricorso all’avvalimento di quanto messo a disposizione dagli OE ausiliari, nonché l’effettività della messa a disposizione in fase esecutiva, da parte delle imprese ausiliarie, di mezzi e requisiti dichiarati in sede di gara e il conseguente corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento. Tali accertamenti sono stati affiancati da un’indagine ispettiva “pilota” a carattere generale, svolta dall’Autorità in cooperazione con la GdF, con riferimento a numerose procedure di appalto aggiudicate nel corso dell’anno 2014 ad imprese ausiliate che si sono avvalse della qualificazione SOA dei soggetti ausiliari per le quali sono stati rilevati profili di criticità in esito a un preliminare esame dei dati presenti in BDNCP. In particolare, l’indagine si è estesa agli atti sottesi all’aggiudicazione delle procedure di gara ed alle modalità adottate dagli OE risultati affidatari per la dimostrazione dei requisiti con il ricorso all’avvalimento di quanto messo a disposizione dalle imprese ausiliarie identificate, nonché all’effettività del prestito da parte delle medesime imprese ausiliarie nella fase di esecuzione dei contratti pubblici. Gli esiti dell’indagine condotta hanno permesso di evidenziare una diffusa genericità, nell’ambito dei contratti di avvalimento analizzati, nell’individuazione dei mezzi aziendali messi a disposizione, non idonea a consentire l’esatta individuazione dell’apparato produttivo effettivamente “prestato” per l’esecuzione dell’appalto. Risulta altresì evidenziata, nella totalità dei casi esaminati, l’assoluta mancanza di un apporto in fase esecutiva di risorse e mezzi facenti capo all’impresa ausiliaria, registrandosi un utilizzo dell’avvalimento quale mero prestito dei requisiti sottesi alla qualificazione SOA per la partecipazione alle procedure di gara, accompagnato da un diffuso atteggiamento di sufficienza e superficialità delle S.A., che sovente non hanno verificato l’effettività degli avvalimenti, né in fase di affidamento né in fase di esecuzione dei lavori. Ulteriore significativo profilo di criticità emerso ha riguardato la partecipazione alle gare dei consorzi stabili in qualità di imprese ausiliarie, che sono risultati, per lo più, privi di una benché minima struttura aziendale e organizzativa (attrezzature, personale, sedi di effettivo esercizio) che possa essere messa a disposizione ed effettivamente impiegata delle imprese ausiliate.

Per tali ragioni, oggi l’art. 89 comma 9 del Codice stabilisce – in ossequio al principio di effettività - verifiche sostanziali in corso di esecuzione circa il reale possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. Accertamenti e verifiche che competono al RUP, di concerto con il direttore dei lavori e i direttori operativi o gli ispettori di cantiere (cfr. l’art. 101 del Codice sui “Soggetti delle stazioni appaltanti” deputati ai molteplici controlli della fase esecutiva degli appalti con particolare riferimento ai lavori). 

Iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA)

Altro elemento della BDNCP è rappresentato dal sistema AUSA istituito per l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e per consentire l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione a quanto disposto dall’art. 33-ter del decreto legge del 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla legge n. 221 del 17 dicembre 2012.

Al servizio può accedere il soggetto nominato dalla stazione appaltante quale responsabile per l’Anagrafe Unica (RASA) che provvederà alla verifica ed al successivo aggiornamento delle informazioni presenti nell’AUSA.

Il sistema AUSA riguarda le S.A. presenti sul territorio nazionale e comprende i dati anagrafici delle stazioni appaltanti, dei relativi rappresenti legali nonché informazioni classificatorie associate alle SA stesse. La responsabilità dell’iniziale verifica o compilazione delle informazioni contenute nell’AUSA nonché dell’aggiornamento annuale dei dati identificativi della SA è attribuita al RASA[9].

L’accesso al servizio AUSA è riservato agli utenti per i quali la SA ha attivato un profilo RASA. Un soggetto può ricoprire il ruolo di RASA per due o più S.A., purchè sia attivo un profilo RASA per ciascuna di esse.

In caso di inadempimento dei suddetti obblighi di iscrizione e di aggiornamento sono state previste dal predetto art. 33-ter le seguenti (gravi) sanzioni: a) nullità di tutti gli atti adottati dalla S.A.; b) responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili. Con Comunicato del Presidente del 16 maggio 2013 l’Autorità, in attuazione del suddetto art. 33-ter, ha disciplinato gli adempimenti transitori relativi alla Anagrafe. Con successivo Comunicato del 28 ottobre 2013 la stessa Autorità ha fornito le prime indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile della stazione appaltante (cd. RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Appalti Verdi - PAN GPP: monitoraggio affidamenti

Il sistema consente l’inserimento dei dati per il monitoraggio degli appalti Verdi. In attuazione delle raccomandazioni formulate dalla Commissione Europea nella Comunicazione sulla “Politica integrata dei prodotti – sviluppare il concetto di ciclo di vita ambientale” del giugno 2003 e dell’art. 1, comma 1126 della legge n. 296 del 27 dicembre 2006, con decreto interministeriale n. 135 dell’ 11 aprile 2008 del Ministro dell’Ambiente di concerto con i Ministri dell’Economia e Finanze e dello Sviluppo economico, è stato adottato il Piano d’Azione Nazionale sul Green Public Procurement (PAN GPP), “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione”.

Considerazioni finali

Come è stato accennato prima, il correttivo approvato con d.lgs. n. 56/2017 ha ora precisato che la relazione annuale da parte di Anac nei confronti delle Camere e del Governo – per la quale il legislatore ha previsto un articolato sistema di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti – non riguarda genericamente “l’attività svolta” (dall’Autorità); detta relazione, piuttosto, è ora stata legata a quella prevista dall’art. 1, comma 2, della legge 6 novembre 2012, n. 190, come modificato dall’art. 19, comma 5‐ter, del decreto‐legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, la quale collega l'attività svolta all'esercizio delle funzioni; e poiché le funzioni di Anac – già dal 25 giugno del 2014 – non riguardano solo la vigilanza sui contratti pubblici ma anche le articolate funzioni in tema di prevenzione e contrasto alla corruzione,[10] nonchè in tema di trasparenza ed integrità (e inconferibilità e incompatibilità), è evidente come l’asse di attenzione ha subito una forte correzione verso tematiche più ampie e, per certi aspetti, diverse da quella tradizionale della contrattualistica pubblica, anche se in tale settore quegli aspetti trovano ancora piena attuazione e rilevanza.

Infine appare utile una annotazione finale a chiusura del presente capitolo.

Gli obblighi di comunicazione, secondo la precedente analisi, costituiscono fattispecie ben diversa dagli obblighi di pubblicità e da quelli di trasparenza, per quanto, in alcuni aspetti, essi coincidono.

Più precisamente, i primi concernono i dati sugli appalti che ogni stazione appaltante ha l’obbligo di comunicare ad Anac per le finalità già illustrate. Quelli di pubblicità invece riguardano essenzialmente gli atti di gara allorquando le Stazioni appaltanti decidano di interpellare il mercato per l’affidamento della commessa pubblica. In questo caso gli obblighi che gravano sulle stesse Stazioni appaltanti sono a protezione del diverso interesse di ogni operatore economico in possesso dei requisiti di partecipare liberamente alle gare. Pertanto, ogni committente ha l’obbligo normativo di pubblicare la documentazione di gara, a partire dal bando, nel rispetto delle precise modalità indicate dal legislatore a seconda dell’importo e della tipologia prestazionale, oltre che nel proprio sito web (profilo di committente).

La trasparenza, invece, intesa come obbligo di piena ostensione dei dati, dei documenti e di informazione in genere, discende dal d.lgs. n. 33/2013 come riscritto dal d.lgs. n. 97/2016.

Si veda, su tali adempimenti, la delibera Anac n. 1310 del 28.12.2016, “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. n. 33/2013 come modificato dal d.lgs. n. 97/2016”. Si veda anche la Delibera Anac n. 39 del 20.01.2016 in tema di ostensione dei dati previsti dall’art. 1, comma 32 della legge “Severino” n. 190/2012 (cioè i dati sugli appalti; cfr. anche l’art. 37 del decreto n. “33”).

Tali obblighi riguardano non più (solo) le stazioni appaltanti ma il più ampio genus delle Amministrazioni pubbliche ed hanno come oggetto tutta l’attività e l’organizzazione delle strutture pubbliche. In tale diverso contesto, la trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche (art. 1 del d.ls. n. 33/2013, come modificato) ed è prevista e garantita la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all'art. 2-bis del predetto d.lgs. n. 33, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.

Vari sono gli strumenti che possono realizzare tale obiettivo, in particolare tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione; a protezione di tali obblighi, si ricorda l’accesso civico in caso di mancata pubblicazione dei dati e – sotto diverso profilo - il nuovo strumento dell’accesso civico generalizzato, cd. F.O.I.A. (Freedom of information act).

Questi strumenti, a differenza dell’accesso agli atti disciplinato dalla legge sul procedimento n. 241/90 (artt. 22 e segg.), sono azionabili da chiunque, non devono essere sorretti da motivazione e non sono sottoposti ad oneri economici (cfr. art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016). Su tali strumenti, si consulti la parte iniziale della Delibera Anac n. 1309 del 28.12.2016.


 

[1] Ogni anno infatti l’Autorità presenta al Parlamento e al Governo una relazione generale sullo stato degli appalti, nella quale si descrivono la numerosità, l’importo, l’andamento, le criticità dei contratti pubblici che costituiscono una fetta fondamentale del mercato sia nazionale che comunitario (si stima che annualmente viene impegnata una spesa pari a euro 130 miliardi, iva compresa, pari a circa il 10% del PIL interno; a livello comunitario la spesa assomma a circa 4.000 miliardi di euro, pari al 16% del PIL europeo).

[2] Una delle maggiori criticità del sistema deriva dal variegato genus dei servizi. Come è noto, nella normativa non si rinviene una definizione di servizio (a differenza dei lavori e delle forniture), se non una nozione metagiuridica di “facere”, tanto che il legislatore del Codice 163 (comma 10 dell’art. 3) per definire - meglio, individuare - i servizi fu “costretto” a rinviare ad un apposito allegato II del Codice dove vennero enumerati 26 categorie generali di servizi, mentre la successiva categoria 27 comprendente “altri servizi” rendeva la classificazione dei servizi esemplificativa e non tassativa, a dimostrazione della straordinaria varietà dei servizi. Inoltre i servizi dell’allegato II sono distinti in due categorie, A e B (servizi prioritari e non) con diversificate discipline normative; soprattutto, è rilevante osservare come gran parte dei servizi sono sottoposti a normative speciali con diverso grado di “maturità” spesso soggette a mutamenti di disciplina, normative che interferiscono con il Codice dei contratti pubblici e che, spesso, impongono una non semplice ricostruzione del quadro normativo di riferimento. A sua volta occorre(va) distinguere gli appalti di servizi dalle concessioni di servizi (art. 30) e dalla finanza di progetto nei servizi (art. 278 del DPR n. 207/2010), senza escludere i servizi – tutti diversi gli uni dagli altri - indicati nell’art. 19 del precedente Codice. Non senza dimenticare le importanti categorie dei servizi pubblici locali e quelli a rilevanza economica e non. Queste attività sono spesso al centro di importanti indagini di polizia giudiziaria, come si legge costantemente negli organi di stampa, a testimonianza dell’appetibilità di tali attività e della più grave circostanza che la permeabilità dei servizi è spesso causata dall’incertezza normativa o dalla lacunosità, ovvero, in alcuni casi, dalla sovrabbondante produzione normativa, a cui si aggiungono – sul piano applicativo - gli orientamenti giurisprudenziali spesso oscillanti o contrastanti che prendono spunto, a sua volta, dalla consistente diversità delle prassi contrattuali dei committenti pubblici e dalla loro incompetenza a gestire i processi di acquisto (cfr. relazione Presidente C.d.S. di apertura dell’anno giudiziario 2015). A tali criticità si sommano quelle concernenti le peculiarità tecniche sia dei servizi, sia delle forniture e gli aspetti e le specificità tecniche e tecnologiche di tali prestazioni, su cui sono tarati i requisiti di partecipazione e, su altro versante, l’analisi della commissione giudicatrice sulle offerte tecniche dei partecipanti alla gara, aumentano le difficoltà di valutazione e inquadramento.        

[3] Si prevedevano inoltre archivi differenziati per i bandi, gli avvisi e gli estremi dei programmi non ancora scaduti e per atti scaduti, stabilendo altresì il termine massimo di conservazione degli atti nell'archivio degli atti scaduti, nonché un archivio per la pubblicazione di massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali.

[4] Inoltre, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), le stazioni appaltanti possono verificare la documentazione degli operatori economici che attesta il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle pubbliche gare d’appalto di lavori, forniture e servizi. Infatti, l’art. 6-bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dal cd. Decreto Semplificazioni n. 5/2012 al fine di ridurre gli oneri amministrativi derivanti dagli obblighi informativi che gli operatori economici devono sostenere per partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, attribuisce alla BDNCP tale compito. Per perseguire tali finalità di semplificazione, l’Autorità istituisce un sistema per la verifica online dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, denominato AVCPASS (Authority Virtual Company Passport). Il sistema AVCPASS e la BDNCP sono operativi dal 2013, ma i dati effettivamente disponibili e acquisibili in via telematica sono soltanto quelli contenuti in documenti già disponibili in forma digitale o acquisiti in banche dati presso gli Enti certificatori (cfr. Deliberazione Avcp n. 111 del 20.12.2012 e da ultimo il comunicato del Presidente Anac del 4 maggio 2016, sul regime transitorio).

[5] L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle Stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L'ANAC, per l'emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal nuovo Codice.

[6] Le informazioni relative ai contratti di lavori, servizi e forniture di competenza delle Soprintendenze per i beni Ambientali ed Architettonici aventi sede nel capoluogo di Regione sono trasmessi dai responsabili delle stesse alla Sezione centrale dell'Osservatorio per il tramite della Sezione regionale territorialmente competente con le modalità rese note dalla stessa.

[7] Da ultimo, sul CIG, si vedano il Comunicato del Presidente del 13 luglio 2016 in tema di “Modalità operative per l’acquisizione del CIG” e di Aggiornamento del Comunicato del Presidente del 10 febbraio 2016.

[8] Con il Comunicato approvato dal Consiglio dell’Autorità nella seduta del 12 aprile 2017, è stato precisato che per i CIG acquisiti entro il 30 aprile 2011, di importo inferiore a 40.000 euro (non soggetti agli obblighi comunicativi e contributivi così come dedotti dai vari comunicati del Presidente e delibere dell’Autorità sulla materia) non si applicano le disposizioni di cui alla delibera n. 1/2017.

[9] Recita l’art. 216 del Codice in tema di disciplina transitoria che: “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe di cui all'art. 33‐ter del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221/2012”.

[10] Corruzione non in senso penalistico (art. 318, 319, 319 ter del cod. pen., ecc.). Poiché il Piano nazionale anticorruzione (P.N.A.) e i suoi vari aggiornamenti, costituiscono uno strumento finalizzato alla prevenzione, il concetto di corruzione che viene preso a riferimento ha un’accezione ampia. Esso è comprensivo delle varie situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati. Le situazioni rilevanti sono più ampie della fattispecie penalistica, che è disciplinata negli artt. 318, 319 e 319 ter, c.p., e sono tali da comprendere non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione disciplinati nel Titolo II, Capo I, del codice penale, ma anche le situazioni in cui – a prescindere dalla rilevanza penale - venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite ovvero l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo, sia che tale azione abbia successo sia nel caso in cui rimanga a livello di tentativo.

 

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