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Dott. Stefano Usai

Caos centralizzazione delle procedure di gara

Da un punto di vista normativo, stante la mancata proroga della scadenza fissata con il comma 167, articolo 1, della legge 107/2015, i comuni non capoluogo di provincia – ad eccezione della soglia fino a 40 mila euro per i comuni con più di 10 mila abitanti -, dopo il 1° novembre 2015,salvo che utilizzino il mercato elettronico o quello delle convenzioni Consip o delle centrali regionali, non possono più esperire procedimenti autonomi (tradizionali) di gara.

Come noto, l’ANAC, secondo quanto previsto dal comma 3-bis dell’articolo 33 del codice dei contratti, almeno formalmente, non potrà più rilasciare il codice CIG ai comuni che non abbiano ossequiato l’adempimento di centralizzare, secondo le forme declinate nello stesso comma, almeno i procedimenti di gara.

Da più parti, ed in primis l’associazione dei comuni (ANCI) e lo stesso presidente dell’ANAC,  si è rilevata l’esigenza di una ulteriore posposizione, non foss’altro per adeguare tutta una serie di previsioni normative – di cui si dirà più avanti - contenute nel d.d.l. di stabilità per il 2016 e nella stessa legge delega al Governo per la predisposizione del nuovo codice degli appalti.

Ulteriore questione, inutile non evidenziarlo perché palese, è la naturale ritrosia dei comuni a realizzare/costituire ed aderire ad una centrale unica.

L’attività contrattuale ha, evidentemente, una rilevanza tale che i comuni non accettano supinamente di perdere le prerogative di poter gestire non solo le acquisizioni ma le stesse procedure d’appalto.

Inoltre, a questo si aggiungono anche le note problematiche in tema di organico necessario alla realizzazione ed al funzionamento di una stazione unica destinata a servizi più comuni, perché se è vero che la stazione unica consente di razionalizzare gli acquisti, aggregare domanda e quindi creare un circuito virtuoso migliorando la qualità degli acquisti, la tecnica dei procedimenti di gara (attraverso la specializzazione dei soggetti che operano) è però pur vero che non determina una riduzione/razionalizzazione delle risorse umane già carenti nei singoli enti.

Da qui l’impossibilità in certi casi, ed in altri la difficoltà, di creare una dotazione organica stabile al servizio della stazione unica.

Da ciò l’esigenza che la convenzione – soprattutto nel caso in cui la stazione unica venga realizzata in unione di comuni – di ben chiarire la portata delle collaborazioni del personale che, negli enti aderenti, si è occupato in passato degli appalti e che, in ogni caso, continuerà direttamente ad occuparsene per la fase civilistica dell’esecuzione del contratto.

Al procedimento di predisposizione degli atti di gara e della gara vera e propria, inoltre,   occorre ipotizzare una partecipazione -  e se del caso, vincolare -, dei RUP dell’ente aderente onde evitare eccessivi frazionamenti dei procedimenti amministrativi e sviluppare, invece, sistemi che procedano in modo armonico e fisiologico.

Il panorama normativo (odierno)

Le richiesta di posposizione appare oggettivamente fondata se si annota che a far data da gennaio 2016 e soprattutto entro l’anno per effetto del nuovo codice dei contratti, l’obbligo della centralizzazione viene sostanzialmente annullato se non per importi molto alti (superiori ai 100 mila euro).

Occorre dar conto pertanto, delle previste modifiche normative.

Come noto, secondo l’attuale impianto normativo costituito dal codice dei contratti (art. 33, comma 3-bis) e legge 114/2014 (art. 23-ter, comma 3) i comuni non capoluogo di provincia sono tenuti a centralizzare i procedimenti di acquisto di beni, servizi e lavori o all’interno dell’unione dei comuni, o aderendo alla stazione appaltante unica di una unione dei comuni, oppure attraverso forme di esternalizzazione che riguardano le provincie o soggetti aggregatori (centrali di committenza qualificate dall’ANAC) ed infine quale parziale alternativa – almeno per i servizi e per le forniture – effettuando le acquisizione attraverso le forme di mercato elettronico (non necessariamente il MEPA) oppure aderendo alle convenzioni (non necessariamente Consip) di altri soggetti aggregatori.

Attualmente, il vincolo – a pena di non ottenimento del CIG – riguarda i comuni non capoluogo con una franchigia fino a 40 mila euro relativa ai comuni con più di 10 mila abitanti.

Pertanto, come altre volte evidenziato, solo questi enti (tra quelli obbligati) e nell’ambito della cifra predetta, possono continuare ad esperire procedure autonome anche tradizionali.

Non tutte le procedure di acquisizione sono soggette all’obbligo della centralizzazione.

Almeno secondo l’ANAC, che con la determinazione n. 11/2015 (ma già sottolineato con la pregressa n. 3/2015) ha ribadito l’estraneità dall’obbligo – evidentemente - oltre alle concessioni di servizi (di cui all’articolo 30 del codice dei contratti), anche degli appalti dell’allegato II b del codice soggetti solo ad una minima parte della disciplina codicistica.

Pertanto, gran parte di certe procedure d’appalto di servizi (si pensi ai servizi sociali, culturali, sanitari etc) sono sottratti a tale obbligo alleggerendo non di poco il carico degli adempimenti soprattutto se si considera che si tratta di servizi che non possono essere acquisiti attraverso il mercato elettronico o aderendo a convenzioni.

Quello appena predetto è l’ambito di riferimento al primo novembre.

Lo scenario delineato con il disegno di legge di stabilità 2016 (in vigore – se confermato - dal primo gennaio 2016)

La legge di stabilità – e ciò rappresenta ulteriore fondamento della richiesta di posposizione della scadenza di entrata in vigore dell’obbligo di centralizzazione – muta profondamente, non tanto i contenuti degli obblighi di procedere congli acquisti attraverso un soggetto unico, ma soprattutto la filosofia che presidiava gli acquisti di beni e servizi in relazione all’obbligo, nel sottosoglia comunitario (fino a 207 mila euro), di utilizzare da parte dei comuni (e più in genere gli enti locali) una delle forme di mercato elettronico non necessariamente il MEPA di Consip, a pena di irrimediabile nullità del contratto stipulato.

Ad eccezione, evidentemente, del caso in cui il prodotto/servizio non sia reperibile nel mercato elettronico oppure, pur rinvenibile, risulti inadeguato sotto il profilo tecnico rispetto alle esigenze della stazione appaltante.

Circostanza che il RUP, a pena di responsabilità importanti, era tenuto a specificare adeguatamente nella determinazione a contrattare che avviava, per tali carenze/particolarità, il procedimento di gara “tradizionale”.

Una delle modifiche, previste nell’articolo 28 della legge di stabilità comma 7 – norma richiamata anche nelle richieste di posposizione presentate dall’ANCI -   riguarda l’estensione della prerogativa della franchigia fino a 40 mila euro a tutti i comuni non capoluogo obbligati a centralizzare i procedimenti d’appalto.

E’ noto che la richiesta era stata reiterata da parte dell’ANCI anche per la necessità di adeguare la normativa in relazione ad esigenze omologhe che poi sono quelle relative ad alleggerire e rendere spedito il procedimento amministrativo di piccoli acquisti/lavori (piccole manutenzioni, interventi urgenti etc).

Estensione e quindi impoverimento dell’obbligo di centralizzare i procedimenti di gara che se ha il pregio di conciliare tempi e acquisto ha però un evidente lato negativo, non si può tacere, di favorire artificiosi frazionamenti degli importi di gara per ricondurli alla fascia esente stabilita dal legislatore.

Questa prerogativa, se confermata, potrà essere applicata dai comuni non capoluogo di minori dimensioni (con meno di 10 mila abitanti, solo a far data dal 1 gennaio) da ciò la richiesta di accorpare i termini di entrata in vigore dell’obbligo della stazione unica non solo alla legge di stabilità ma, come si vedrà, anche al nuovo codice degli appalti che introduce ben più rilevanti novità.

Ulteriori previsioni della legge di stabilità

Alcune previste modifiche, nel predisponendo testo della legge di stabilità – a ben vedere – non inciderebbero sull’obbligo della centralizzazione. Si allude alla disposizione di cui al comma 8 dell’articolo 28 con cui viene affrancata una soglia minima – fino ai mille euro – dall’obbligo di procedere con gli acquisti attraverso il mercato elettronico.

Ancor di più appare irrilevante – ai fini della posposizione dell’obbligo di centralizzare le procedure di gara – la modifica del comma 7, articolo 1, della legge 135/2012 in relazione all’acquisto di particolari tipologie merceologiche (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile).

Per le acquisizioni in parola, la prevista modica – comma 1, articolo 28, della legge di stabilità prevede che   “fino al 31 dicembre 2016, è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico.

Altre modifiche (previste con il nuovo codice dei contratti)

Profonde innovazioni sono previste nel disegno di legge delega per la redazione del nuovo codice che, a sommesso avviso, finiranno per annullare le originarie intenzioni alla base della centralizzazione dei procedimenti di gara ed ottenere risparmi economici dalla riduzione del numero delle stazioni appaltanti (e favorire l’aggregazione della domanda) .

Nella legge delega al Governo,   è previsto che il ricorso a forme di aggregazione/centralizzazione debba essere articolato “prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia, livelli di aggregazione subprovinciali definendo a tal fine ambiti ottimali territorialmente omogenei e garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti”.

Articolazione che determinerà una nuova configurazione degli obblighi di centralizzazione su tre differenti livelli:

  1. Uno specifico per il soprasoglia comunitario in cui l’appalto dovrebbe essere espletato a livello regionale (o di provincia autonoma);
  2. Un livello per gli appalti compresi tra i 100 mila euro (e non più con la soglia dei 40 mila euro) e le soglie (importi inferiori) comunitarie in cui la procedura d’appalto dovrebbero essere centralizzate per ambiti territoriali (all’interno del territorio provinciale) omogenei e quindi in sostanza l’attuale previsione normativa;
  3. Il livello per le procedure d’appalto inferiori a 100 mila euro (e non più fino alle soglie dei 40 mila euro) in cui le stazioni appaltanti operano autonomamente.

Sembra evidente il sostanziale impoverimento degli obblighi (attuali) ed originariamente previsti.

Conclusioni

Si è indotti a ritenere, anche per evitare un blocco delle acquisizioni, che- come già accaduto in passato – l’ANAC proseguirà a rilasciare i CIG in attesa di un imminente decreto di posposizione delle scadenze predette in modo da uniformare l’entrata in vigore dell’obbligo della centralizzazione almeno ad una parte delle modifiche prospettate.

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